Sentencia Civil Nº 45/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 624/2010 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00045/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LEON

N01250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 37 1 2010 0201244

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000624 /2010

Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001338 /2008

Apelante: INVERSIONES APARICIO, S.L., CONSTRUCCIONES CENTURIA, S.L.

Procurador: ANA MARIA ALVAREZ MORALES, ANA MARIA ALVAREZ MORALES

Abogado: JOSÉ GERARDO ÁLVAREZ PRIDA DE PAZ, JOSÉ GERARDO ÁLVAREZ PRIDA DE PAZ

Apelado: COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE LEON, Torcuato

Procurador: MARIA SOLEDAD TARANILLA FERNANDEZ,

Abogado: MARÍA EVA ALÁEZ FERNÁNDEZ,

S E N T E N C I A Nº. 45 /11

Iltmos. Sres.

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.-Magistrado

D. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada .

En León, a nueve de Febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 1338/2008 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de León, a los que ha correspondido el Rollo 624/2010, en los que aparece como parte apelante, INVERSIONES APARICIO, S.L. y CONSTRUCCIONES CENTURIA, S.L. , representadas por la Procuradora Dª Ana Maria Álvarez Morales y asistidas por el Letrado D. José Gerardo Álvarez Prida de Paz, y como parte apelada, COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE LEON , representada por la Procuradora Dª Maria Soledad Taranilla Fernández y asistida por la Letrada Dª María Eva Aláez Fernández, y D. Torcuato , sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 30 de julio de 2010 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando sustancial y parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Soledad Taranilla Fernández, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LEÓN, DIRECCION000 NUM000 , contra las entidades CONSTRUCCIONES CENTURIA, S.L., e INVERSIONES APARICIO, S.L., debo declarar y declaro que las deficiencias cuya existencia se admite y que deberán ser objeto de reparación por las demandadas son las siguientes: A) Olores en las cocinas. B) Fisuras en la solera de los garajes. C) Filtraciones en la rampa del garaje. D) Rebose de agua en los canalones. E) Filtraciones desde la terraza al local. La reparación de dichas deficiencias pasará por las soluciones propuestas por los peritos que han elaborado el informe pericial acompañado con la demanda D. Claudio y D. Felipe , salvedad hecha de la relativa a las fisuras en la solera del garaje, que se subsanará mediante su correspondiente sellado sin necesidad de instalarse una segunda bomba de achique y sin perjuicio de que tal actuación se lleve a cabo por la propia Comunidad de propietarios accionante. Y desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Soledad Taranilla Fernández, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LEON, DIRECCION000 , NUM000 , contra D. Torcuato , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma absolviendo a dicho demandado de las pretensiones formuladas en su contra. No se hace especial imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de INVERSIONES APARICIO, S.L., y CONSTRUCCIONES CENTURIA, S.L. y dado traslado a las demás partes personadas ante el Juzgado, por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, DIRECCION000 Nº NUM000 DE LEON se presentó escrito de oposición al mismo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección y señalándose para la fecha de deliberación el día 7 DE Febrero de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de León se planteó demanda de juicio ordinario contra las entidades mercantiles "INVERSIONES APARICIO, S.L." y "CONSTRUCCIONES CENTURIA, S.L." en sus condiciones de Promotora y Constructora, respectivamente, del edificio en que se asienta la Comunidad y contra D. Torcuato , como Arquitecto Técnico interviniente en la construcción del mismo. Se accionó contra las tres en base a los artículos 11 y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y valiéndose de un informe pericial confeccionado por los Arquitectos Sres. Claudio y Felipe . Se reclamaba la condena solidaria a los tres demandados a realizar los trabajos de reparación enumerados en aquel informe.

Cada parte aportó un informe pericial: la actora el de los Arquitectos antes mencionados, la común representación de las dos mercantiles el del Arquitecto D. Serafin y la del Sr. Torcuato el del Arquitecto Técnico D. Pedro Enrique .

La sentencia dictada en la primera instancia, tras el examen de los tres informes, desestimó la demanda respecto de Arquitecto Técnico y la estimó sustancialmente respecto de la Constructora y la Promotora codemandadas. Declaró así que las deficiencias cuya existencia se admite y que deberían ser objeto de reparación son las siguientes: a) olores en cocinas; b) fisuras en la solera del garaje; c) filtraciones en la rampa del garaje ; d) rebose de agua en los canalones; y e) filtraciones desde la terraza al local. Estableció que la reparación de dichas deficiencias pasaría por las soluciones propuestas por los peritos autores del informe acompañado a la demanda, con una salvedad relativa a las fisuras de la solera del garaje, que se subsanarán mediante su correspondiente sellado sin necesidad de instalarse una segunda bomba de achique.

Contra dicha sentencia se interpuesto recurso de apelación por la representación de las dos mercantiles, que, en resumen, en primer lugar, tilda de incongruente a la meritada resolución, tanto porque la acción que entiende ejercitada y la verdaderamente ejercitada no son una y la misma, como porque no entró (incongruencia omisiva) a individualizar responsabilidades entre Constructora y Promotora; en segundo lugar, solicita la nulidad de la sentencia por no haber acordado el juzgador, como diligencia final, la designación judicial de un perito, dadas las contradicciones existentes entre los tres dictámenes periciales obrantes en el procedimiento; en tercer lugar, insiste en la prescripción de la acción entablada, sobre la que nada se dice en la resolución recurrida, a la que, por tal omisión, vuelve a tachar de incongruente; y en cuarto lugar y en relación con las deficiencias que se las condena a reparar:

- niega exista certeza sobre la causa de los humos y malos olores en la cocina, que ni siquiera considera acreditados, rechazando que obedezcan a defectos constructivos en el sistema de evacuación/ventilación y, caso de considerarse lo contrario, imposibilidad de condenar a la Promotora.

- considera que la existencia de fisuras en la solera del garaje no la hacen inservible y no son achacables a defectos de ejecución, no constando siquiera la realización de las necesarias labores de mantenimiento. Caso de entenderse lo contrario, pide se haga una labor de individualización de responsabilidades.

- achaca a un defecto de mantenimiento del cordón de sellado impermeabilizante las filtraciones en la rampa del garaje.

- niega exista prueba sobre el rebase de agua en los canalones.

- y niega, por último, exista prueba de unas posibles filtraciones de agua de lluvia desde la terraza al local.

SEGUNDO.- Empezando por la incongruencia, como queda expuesto, tiene la alegación tres frentes.

El primero, recoge algo cierto, la indicación en el encabezamiento de la resolución recurrida de que la acción ejercitada fue de reclamación de cantidad, cuando es así que lo solicitado y concedido fue la condena a reparar; mas ello no implica ningún tipo de incongruencia, sino simplemente el sufrimiento de un error, deducible tanto del primero de los Antecedentes de Hecho como de los fundamentación jurídica de la meritada resolución. Reconocido el mismo y carente de la más mínima trascendencia, ningún alcance práctico ha de tener el motivo.

El segundo, hace referencia a la no individualización, solicitada en los escritos de contestación, de responsabilidades entre Contratista y Promotora.

Reiterada la jurisprudencia que hace a ésta responsable junto con los demás agentes de la construcción, en cuanto viene a hacer suyos los trabajos realizados por personas a las que ha elegido y en las que ha confiado, no puede quedar liberada alegando la responsabilidad de terceros ligados con ella mediante los oportunos contratos ( SSTS 12.03.99 , 29.11.04 , 29.05.07 y 26.06.08 , entre otras). Está, por tanto, perfectamente admitida y declarada jurisprudencialmente la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad por vicios en la construcción, incluso aunque no se trate de Promotora-Constructora, sin que obste a ello el que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual, al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad, siendo reiteradamente declarada la solidaridad en estos casos por la jurisprudencia ( SSTS 12.02.02 y 16.03.06 ), por lo que difícilmente puede ser considerada incongruente la sentencia de la primera instancia por haberla proclamado respecto de ambas demandadas, careciendo además de sentido que la alegación parta de una común representación de ambas sociedades, pues lo que beneficia a una podría perjudicar a la otra.

El tercer frente por el que se ataca dicha resolución invocando su incongruencia es el relativo a la prescripción alegada en las contestaciones a la demanda de ambas recurrentes. En este caso es cierta la omisión, obedeciendo, sin duda, al hecho de pasársele desapercibida al juzgador "a quo" como consecuencia del escaso alegato fáctico que fundamenta su alegación. No obstante la misma no concurre, pues la obra se concluyó en junio de 2005, datando el Certificado final de la Dirección de la obra del día 7 de dicho mes, concediéndose por el Excmo. Ayuntamiento de León la licencia de primera ocupación al día siguiente, constando en documento firmado por el Secretario el 28 de julio de 2005. En Junta Extraordinaria de la Comunidad celebrada el 5 de junio de 2006 ya se acordó contactar con Constructora y Arquitecto para poner en su conocimiento las deficiencias detectadas, en especial las relacionadas con la evacuación de humos de las cocinas a través de las campanas extractoras. El 20 de diciembre siguiente y el 23 de marzo de 2007 constan misivas remitidas a "INVERSIONES APARICIO, S.L." reclamando una pronta solución de aquéllas y el 13 de julio siguiente se formuló la oportuna reclamación ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor (OMIC), celebrándose acto de mediación el día 17 del mismo mes al que no compareció aquella mercantil. Por último, el 10 de noviembre de 2008 se presentó la demanda ante el Juzgado Decano de León, siendo el transcurso de más de un año entre las dos últimas fechas indicadas lo que fundamenta la alegación de la prescripción, que bajo ningún concepto puede ser apreciada dado que, en palabras de la Ley de Ordenación de la Edificación, nos encontramos ante daños materiales, causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionan el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3 (art. 17, núm. 1 , Letra B) y no ante daños materiales por meros vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, lo que tradicionalmente se viene denominando como vicios menores equiparables a imperfecciones corrientes que no alcanzan la trascendencia suficiente para entorpecer el uso de la vivienda y que sólo generan cierta incomodidad. Por lo tanto, el plazo de responsabilidad para la detección del vicio es el de tres años de la citada letra b) del artículo 17.1 LOE y el de prescripción de la acción el de dos años del artículo 18.1 . Ninguno de los cuales llegó a transcurrir en el presente caso.

TERCERO.- Escaso comentario merece la alegación de la nulidad de la sentencia que se hace derivar de la no práctica, como diligencia final, de una prueba pericial a practicar por perito designado judicialmente.

Como diligencias finales, en principio, sólo serán admisibles las diligencias de prueba, debidamente propuestas y admitidas, que no se hubieren podido practicar por causas ajenas a la parte que las hubiera interesado. Por lo tanto, sólo pruebas propuestas por las partes, en su día admitidas, y de cuya no práctica no sea responsable la parte proponente. En consecuencia, se excluyen la pruebas no propuestas, las no admitidas, las no practicadas por culpa de la proponente y, por supuesto, toda posibilidad de prueba de oficio.

Se reconoce no obstante en el nº 2 del mismo art. 435 LEC la posibilidad de que, de modo excepcional, el tribunal pueda tener iniciativa probatoria de oficio sobre hechos que, intentada previamente su prueba, no hayan resultado suficientemente probados; mas en ningún caso la no utilización de tal facultad, que no imposición legal, por parte de tribunal puede servir para anular su resolución.

CUARTO.- En último término y como con detalle queda expuesto, se ataca la valoración que de las pruebas practicadas se realizó por el juzgador "a quo".

Como con reiteración venimos diciendo, para la Sala Primera del Tribunal Supremo la valoración de la prueba es función privativa del órgano de enjuiciamiento a cuyo criterio debe estarse siempre que su proceso valorativo se haya sujetado a las reglas de la sana crítica. Por ello, el error en la apreciación de aquélla sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el Juez de la primera instancia resulten ilógicas o inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria, o contrarias a las máximas de experiencia o de la sana crítica.

Ciertamente, la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer íntegramente la cuestión resuelta en primera instancia, por lo que es factible examinar de nuevo en la alzada todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en la primera instancia para así resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a la prueba practicada; mas la valoración de la misma nuestro ordenamiento la deja al libre arbitrio del Juez de instancia, de modo tal que las facultades revisoras en la materia del Tribunal de apelación deberán limitarse a comprobar si aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y si, como ya hemos dicho, adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que en ningún caso resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de la primera instancia por el criterio personal y legítimamente interesado de la parte recurrente.

Por otra parte, en relación con la prueba pericial y su valoración, por la jurisprudencia se reitera que ésta ha de ser libre y acorde a la sana crítica, "ya que los informes periciales, por alta que sea su calidad, siempre envuelven juicios técnicos sujetos a la libre valoración del Tribunal de instancia" ( STS 25.10.1986 ).

Proyectando tal doctrina al caso de autos, tenemos que, como queda indicado, en los autos existen tres informes periciales. Con ocasión del análisis por el juzgador de la primera instancia de cada una de las deficiencias denunciadas, se hace una comparación de lo informado por cada uno de los peritos y se opta por lo que a aquél le parece más lógico y razonable, no encontrando en su argumentación y en sus deducciones nada ilógico, carente de razón o contrario a las máximas de experiencia como lo demuestra el hecho de que en el escrito de interposición de recurso se limitan las recurrentes a mostrar su disconformidad, sin atacar con datos resultantes de la prueba practicada las conclusiones sentadas en la resolución recurrida. Únicamente en relación con los humos y olores de las cocinas, se dice que, conforme al informe del Sr. Serafin , la causa no está en una defectuosa ejecución sino en la inadecuación de las campanas extractoras, extremo sobre el que también insistió en la vista el Arquitecto Técnico Sr. Pedro Enrique , mas teniendo en cuenta la reciente fecha de construcción del edificio, no parece de recibo que en las cocinas no puedan instalarse las campanas extractoras existentes hoy en el mercado. Si así es, existió sin duda un defecto de previsión en la proyección o una mala ejecución en los conductos capaz de sustentar la responsabilidad declarada.

Los defectos de la solera del garaje, las filtraciones en la rampa, los reboses de los canalones y las filtraciones de la terraza al local se consideran suficientemente acreditados, de lo contrario por qué se iba a reclamar su reparación, que no su indemnización, tienen en común que son verdaderos defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones del edificio que implican un considerable menoscabo en las condiciones de la habitabilidad, sin que conste que puedan tener su origen en una defectuosa conservación por parte de la Comunidad y que es prácticamente descartable en base a la escasa antigüedad del edificio y al escaso tiempo transcurrido desde su entrega hasta su aparición.

Por todo lo cual, el motivo y con ello el recurso deben ser desestimados.

QUINTO.- Producida dicha desestimación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales de la segunda instancia deben ser impuestas a las partes recurrentes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana María Álvarez Morales, en nombre y representación de "INVERSIONES APARICIO, S.L." y "CONSTRUCCIONES CENTURIA, S.L.", contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de León, en fecha 30 de julio de 2010 , en los autos de Juicio Ordinario nº 1338/2008 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 9 de diciembre siguiente, la confirmamos en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición a los recurrentes de las costas procesales de la presente alzada.

Dese cumplimiento, al no tificar esta sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.