Sentencia Civil Nº 45/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 348/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00045/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0010373

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001034 /2010

RECURRENTE : BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador/a : JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Letrado/a : MIGUEL GARCIA VIGIL

RECURRIDO/A : Diego , Ramona

Procurador/a : AURORA LAVIADA MENENDEZ, AURORA LAVIADA MENENDEZ

Letrado/a : ALEJANDRO FERNANDEZ SANCHEZ, ALEJANDRO FERNANDEZ SANCHEZ

SENTENCIA Nº 45/12

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDEACOA LORENTE

DOÑA MARTA MARIA GUTIÉRREZ GARCIA

Gijón, a tres de febrero de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001034/2010 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2011, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por el Letrado D. Miguel García Vigil, y como parte apelada, Diego , Ramona , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Aurora Laviada Menéndez, asistido por el Letrado D. Alejandro Fernández Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón, dictó en los referidos autos sentencia de 23.2.11 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda formulada por Dª Ramona , casada en régimen de gananciales con D. Diego representada por el Procurador D Aurora Laviada Menéndez, y asistido por el Letrado D. Alejandro Fernández Sánchez contra Banco Popular Español SA, representado por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García, y asistido por el Letrado D. Miguel García Vigil, en solicitud de declaración de nulidad del contrato de permuta de intereses financieros celebrado entre las partes el 31/5/2007, con los efectos inherentes a esta resolución, que deberán de ser liquidados en caso de discrepancia entre las partes en proceso declarativo posterior. Con expresa condena en costas a la demandada".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes por la representación de Banco Popular Español SA, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial donde se registró al Rollo nº 348/11 y cumplidos los oportunos trámites se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el pasado 31 de enero.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. RAFAELMARTIN DEL PESO GARCIA.-

Fundamentos

PRIMERO. - Se impugna la declaración de error en el consentimiento padecido por el cliente al suscribir el contrato de permuta financiera con el por el Banco Popular, a la vista de la sencillez del producto contratado por la actora, escasa complejidad del contrato que la propia pericial ha declarado, para afirmar que no era predecible la bajada de los tipos de interés y que el juzgador de instancia va más allá de la exigencia legal de información al exigir que se hagan simulaciones, exigencia no prevista por ninguna norma legal.

SEGUNDO .- El contrato litigiosos presenta las mismas características que el ya enjuiciado en otras resoluciones, como la sentencia de esta sala que declara: " PRIMERO .- En el recurso de apelación interpuesto y frente a la estimación de la demanda y la nulidad del contrato de permuta financiera concertado entre el Banco Popular y la demandada, tras citar la parte apelante una serie de sentencias sobre la naturaleza y características del contrato para adverar su planteamiento de que el celebrado entre los litigantes partes no es de un contrato de seguro o de garantía contra la subida de tipos de interés, se centra con carácter general en el cumplimiento del deber de información, imputado a la entidad demandada y, en definitiva en la existencia y validez del consentimiento en el suscrito con la demandante, por lo que no existe la causa de nulidad basada en un error esencial e invencible padecido por la hoy apelada. SEGUNDO .- Frente a la cita de algunas resoluciones sobre esta cuestión, la Sala no puede sino remitirse a lo ya resulto en relación con este tipo de contratos, en los que se analiza tanto al naturaleza jurídica de la permuta financiera o SWAP y el deber de información que ha de asumir la entidad bancaria frente al cliente en las distintas fases del contrato, tanto para cumplir con la actual normativa, como con las prescripciones del RD 69/93, así en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2001 , que declara: "Al resolver el recurso de apelación contra la sentencia de instancia, ha de partirse en primer término que por más que el Banco apelante aluda reiteradamente a la expresión CLIP par evitar consideraciones peyorativas, contrarias a su planteamiento, sobre la naturaleza del contrato, que nos hallamos ante la contratación de un SWAP o permuta financiera, asociada a un préstamo hipotecario previamente concertado por el actor, -de hecho el primero es el mismo contrato ( y el segundo es renovación del anterior sin alterar sus características )-, y la parte actora aporta una prueba pericial del mismo tenor que los contratos y la pericial existentes en el asunto que resolvió la sentencia de esta sala de 29 de Octubre de 2010 , sentencia que es firme para BANKINTER por haberse declarado desierto el recurso de casación contra ella interpuesto y también es idéntico al de sentencias posteriores de esta sala de 24 de mayo de 2011 , 25 de julio y similar al de la de 16 de septiembre de 2011 , con otra entidad bancaria. Por ello hemos de reiterar lo ya dicho en dichos procedimientos sobre la información en relación a las características del producto ofertado. En efecto, dijimos en la sentencia de 29 de Octubre de 2010 : "Fundamentos Jurídicos...... TERCERO . Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia de 27 enero de 2010 que declara: "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra ), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés ( aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital ) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa ". Al propio tiempo la pericial obrante en la litis ( folio 173 ), lo define como un contrato de permuta financiera mediante el cual el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo, a cambio de recibir de BANKINTER un tipo de interés variable referido al Euribor, en el que la comunicación de flujos o intercambio de obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos diferentes, genera un riesgo de tipo de interés tanto al alza, como a la baja, de ahí que dicho informe lo califique de contrato especulativo, que conlleva el riesgo de producir ganancias o pérdida en el cliente, en la medida que fijado un tipo de interés fijo en el contrato, los tipos de interés futuro bajen, en cuyo caso se producirá una pérdida y una ganancia, si por el contrario, suben, carácter que con matizaciones declara la sentencia citada de 27 de enero de 2010 :"... De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes...".- CUARTO. - Podemos concluir que el contrato de autos es un contrato teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida, especulativo, que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada, máxime al ser un producto que se ofrece de forma novedosa por la demandada al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, y conoce en una situación financiera peculiar. Al respecto (folio 98) la representación de BANKINTER afirma que ofertó el producto en el año 2007, cuando se vivía un momento alcista en los mercados, no se había iniciado la actual crisis, y la apuesta era por el mantenimiento o la elevación los tipos de interés; sin embargo la prueba evidencia en este y otros casos resueltos por esta y otras AAPP, una visión totalmente opuesta al argumento de la parte, demostrada por la realidad de lo ocurrido. Se oferta un producto, coincidiendo con una tendencia alcista de los tipos puramente coyuntural y amparándose en el temor que esa fase alcista temporal produce al cliente, y se oferta cuando la crisis asoma en el horizonte y una de las medidas para combatirla ha sido una bajada importante del Euribor que se ha traducido en la ganancia de la demandada, que en este y otros contratos, ha visto como tras una fugaz subida de tipos (con mínimas ganancias para el actor y otros clientes), se produjo una inmediata y drástica bajada de aquellos que han generado la deuda reclamada en al reconvención y en otros procedimientos, especialmente dado el periodo de duración el contrato ( de 14 de marzo de 2007 a 14 de septiembre de 2010, que corresponde a un periodo de progresiva y franca bajada de los tipos, salvo una mínima fase inicial alcista ) y a la Sala no se le escapa que quien, de las dos partes contratantes, se hallaba en condiciones de predecir con mayor fiabilidad la crisis y evolución de los mercados financieros en tal momento y desarrolla una campaña entre sus clientes para ofertar este tipo de productos, es la entidad financiera y no el actor, por más que sea empresario, el cual es una empresa constructora con forma societaria, careciendo su representante legal de conocimientos suficientes para advertir prima facie, y sin información adecuada, el riesgo del producto y las previsiones de evolución futura del mercado, como tampoco poseía mayores conocimientos el titular de un negocio de hostelería, al que se refiere la sentencia de esta Audiencia de 27 de enero de 2010 , a diferencia de lo que ocurre en sentencia de esta sala de 18 de Junio de 2010 , en la que, quien denunciaba la falta de información, era un inversor avezado que había concertado otras operaciones financieras con la entidad de crédito del mismo tenor a la que cuestionaba en la litis.- E).- Como decíamos en la Sentencia de 18 de febrero de 2011 , el Banco ofertó el producto al actor en un momento en que los intereses estaban en una tendencia alcista que podía alarmar a los contratantes de préstamos y créditos a interés variable, pero que duró ciertamente poco, y no consta que el Banco proporcionase al cliente un estudio en profundidad de la situación económica entonces existente, que contuviese una previsión fundada acerca del comportamiento de los tipos de interés en el futuro más inmediato, información que resulta imprescindible a la hora de contratar productos como el que nos ocupa, pues precisamente de ese comportamiento dependía que el producto pudiese resultar atractivo para el cliente, toda vez que se le ofertaba como una " cobertura " frente a una tendencia alcista, y nadie mejor que las entidades financieras está en condiciones de proporcionar esa información que, aunque no sea siempre fiable al 100%, sí puede orientar al cliente menos informado, siendo así que, en este caso, o no se dio, o fue por completo equivocada, pues la tendencia alcista duró en Europa hasta mediados de 2008, iniciándose a los pocos meses un período de bajadas continuadas, y no puede el Banco sostener que desconocía por completo cual iba a ser la evolución de los tipos, ante la crisis económica que ya entonces empezaba a producir sus primeros efectos, y que había provocado que en los Estados Unidos de América la tendencia a la baja se hubiese iniciado ya en septiembre de 2007. El demandante recibió su primera liquidación negativa, por importe de 1.589,47 € en fecha 27/04/08, y una segunda, por importe de 2.232,53 € en fecha 27/07/2009." TERCERO .- Concretamente sobre el mismo contrato que da origen a los presentes autos, se ha pronunciado esta sala en sentencia de 27 de septiembre de 2011 , que declara: " SEGUNDO.- Para resolver el supuesto enjuiciado partiremos de la consideración de que el consentimiento es un requisito esencial, cuya ausencia determina la nulidad. El conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( STS de 20 abril de 2001 ).

En el mismo sentido el error obstativo es un caso de falta de coincidencia entre voluntad y declaración, en el negocio jurídico, con la característica de que tal desacuerdo es inconsciente y, como consecuencia, excluye la voluntad interna y hace que el negocio jurídico sea inexistente.

La parte actora alega error en el consentimiento, como causa para pedir la nulidad del contrato suscrito con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente estaba contratando cuando lo deseado por D. Marcos era un seguro o cobertura para cubrir la subida del euribor cuando lo contratado es un producto de alto riesgo financiero, y el dolo por parte de la entidad bancaria que no asesoró suficientemente a su cliente, inexperto en productos financieros.

Así las cosas, lo suscrito es un contrato de permuta financiera de tipos de interés ( "IRS" ) ( doc. nº 2 demanda ), documento que ha de examinarse para deducir si medió o no el error en el consentimiento que se alega.

Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado ya esta Audiencia, en la sentencia de 29 de octubre de 2010 , citada en las de esta misma sección de fecha 27 de enero de 2010 y en la de 16 de septiembre 2011 que declara: " es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 del código civil y 50 del código de comercio , incorporado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático ( con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra ), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad acuerdo de préstamo de capital ) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno y otro contratante un saldo deudor o, viceversa ". TERCERO.- Hemos de referirnos a continuación a la posible falta de transparencia e información del producto financiero contratado. De partida, en relación con el " onus probandi " del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información ( Sentencia A. P. Valencia de 26-04-2006 ).

La tendencia del legislador en los últimos tiempos ha sido cada vez más proteccionista de la clientela y más exigente respecto a la obligación de información de las entidades financieras. Y así, en aplicación de la doctrina de la C.E., el R. D. 217/2008 de 15 de febrero, relativo a las empresas de servicios de inversión, deroga el R.D. 629/1993 de 3 de mayo, y en su art. 64.1 dispone que las entidades financieras que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación de cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tener decisiones de inversión fundadas. Debe obtener del cliente la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convenga. Esa información se plasma en los denominados test de idoneidad y de conveniencia ( arts. 72 y 73 del Real Decreto 217/2008 ). Si el producto es de los considerados complejos, como es el caso de los derivados financieros ( art. 79 bis 8 LMV ), aún cuando la iniciativa parta del cliente la entidad está obligada a realizar el test de conveniencia.

Ya en la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2010 se señalaba que: " para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la sentencia de esta Audiencia de 11 de enero de 2006 que atañe el deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: "la ley del Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente ( art.79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones del mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada ya sí el art. 255 del código de comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación. La sentencia del TS de 27 de enero de 2003 , declara que: " ... la entidad efectúa como labor profesional y remunerada, una gestión de intereses y por cuenta de tercero, en el marco de las normas del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las " normas de conducta " ( Título VII ) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad...". CUARTO.- Con arreglo a lo expuesto, hemos de analizar si en el caso concreto que nos ocupa ha existido información adecuada y suficiente a las circunstancias concretas del sujeto contratante y tipo de negocio que se realizaba y la respuesta ha de ser negativa, y ello en base a lo siguiente: El demandante, trabaja en Aceralia con la categoría de bombero, los contratos financieros que la demandada alega como acreditativos de su experiencia en el sector bancario no pueden entenderse como de especial complejidad pues se trata de una póliza de crédito y los seguros a ella vinculados y una cuenta de depósito asegurado.

En tanto el producto contratado es un producto complejo, tal como se expondrá a continuación.

Se le efectuaron simulaciones al alza y baja pero no se le entregó ningún tipo de documentación, como reconoció el Sr. Aquilino . Ni siquiera consta que el banco hubiese sometido al demandante a un test de idoneidad ni a un test de conveniencia, no se elaboró ningún perfil pese a reconocer que son minoristas. D. Aquilino , director de la sucursal del Banco Popular declaró que el cliente manifestó la inquietud por la subida de los tipos de interés, le ofrecieron varios productos y contrató un swap, que es un producto complejo en su estructura y sencillo en su funcionamiento, y ello con el fin de dar respuesta a su preocupación. Se le explicó que no iba asociado a la hipoteca y la cancelación anticipada. Nunca se le dijo que era un seguro. En el informe pericial realizado por D. Germán se señala que el contrato de permuta financiera, es un contrato mediante el cual el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo en referencia al euribor a cambio de recibir del Banco Popular un tipo de interés variable referido al euribor. En todo contrato de permuta financiera, existe un riesgo de tipo de interés, tanto al alza como a la baja en la medida en que, establecida una deuda formalizada a un tipo fijo de una entidad A y realizado un swap con otra entidad B con deuda a tipo variable, si el tipo variable excede sobre el tipo fijo para A en las liquidaciones periódicas de intereses y si el tipo variable queda por debajo del tipo fijo, entonces se producirá una pérdida para A. Por el contrario, un seguro de tipos de interés es un producto financiero mediante el cual el prestatario o la entidad prestamista directamente o a través de una compañía de seguros, concierta un seguro de tipos de interés para el caso únicamente de que los tipos de interés aumenten durante la duración del préstamo. El contrato de permuta financiera no es un contrato de seguro de tipos de interés sino un contrato complejo y especulativo que conlleva un riesgo de producir pérdidas o ganancias en el cliente, en la medida de que, fijado un tipo de interés inicial fijo en el contrato, los tipos de interés futuros bajen en cuyo caso se producirá una pérdida y un beneficio si los tipos de interés suben. El contrato que se hubiera ajustado más a las necesidades del cliente para asegurarse de la subida de los tipos de interés hubiera sido el " cap ". En el contrato de permuta financiera no se han motivado debidamente las liquidaciones anuales practicadas por el banco Popular, ni se especifica la fórmula mediante la cual se realizarán los cálculos en el caso de que el cliente solicite la cancelación anticipada del producto. Y en la vista aclara que el contrato presenta riesgos pero no se cuantifican los riesgos, no se especifica, están sin concretar. Las liquidaciones no están motivadas, no viene la fórmula, no está tampoco motivado el coste de cancelación anticipada, ni la fórmula por la cual se obtiene. Si se adecua al préstamo al que cubre sirve perfectamente como cobertura, es decir, si se adecua el swap a la financiación de que deriva, lo cual no es el caso ya que hipoteca es de 30 años y el swap es de 5, en ese corto periodo de tiempo el cliente no se puede recuperar la pérdida cuando suban los tipos, debería morir con la cancelación, pero ésta es tan elevada que convierte al cliente en esclavo. Sin que estas claras explicaciones sobre el tipo de contrato suscrito y las características del mismo en relación a lo que era voluntad del cliente y sus características como inversor, queden desvirtuadas por la pericial del Sr. Onesimo quien respondiendo a las preguntas que se le formularon en la vista declaró que están perfectamente estipuladas en el contrato las cláusulas y las fórmulas en que se basan los adeudos y abonos. No es un contrato complejo simplifica las liquidaciones conjuntas con otro contrato, contempla la posibilidad de cancelación anticipada y la fórmula. Hasta que no se llega al final del contrato no puede fijarse la cantidad al venir unida la euribor, por eso se fija estimada. El contrato IRS en este caso, no es especulativo, pues con él se trata de controlar el riesgo. Dado que la realidad de lo acontecido evidencian lo contrario de lo expuesto. Pues bien, de todo ello consideramos que no se cumplió el deber informativo que exige la legislación vigente, no consta que se le haya proporcionado al cliente la documentación e información necesaria para conocer el verdadero contenido y alcance de la operación que concertaba tratándose de un producto complejo, y de los riesgos concretos que tenía el swap que suscribió, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de los tipos de interés, como fue el caso, ni durante el desarrollo del mismo.Y ello pese a lo manifestado por la pericial aportada con la contestación relativo a las circunstancias económicas que presidían el tráfico en el momento de la suscripción del contrato y el entorno de los tipos, relatando que la crisis económica que ahora tanto se evidencia, no estaba formalmente dictaminada, el tipo de interés de referencia marcaba una tendencia alcista, y aunque aparentemente no había una crisis, sin embargo las incertidumbres acerca de las existencia crecían y lo hacían de forma exponencial, es por ello, que con buen criterio, se comete la firma de un producto de cobertura de tipos, la evolución de los tipos ante la expectativa de crisis, es de incremento, es una buena decisión. Tales aseveraciones vienen contradichas por lo establecido en la sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2010 , ya citada, y que ha devenido firme, donde se afirma: " se oferta un producto, coincidiendo con una tendencia alcista de los tipos puramente coyuntural y amparándose en el temor que esa fase alcista temporal produce en el cliente, y se oferta cuando la crisis asoma en el horizonte y una de las medidas para combatirla ha sido una bajada importante del Euribor que se ha traducido en la ganancia de la demandada, que en este tipo de contratos ha vista como tras una fugaz subida de tipos ( con mínimas ganancias para el actor y otros clientes), se produjo una inmediata y drástica bajada de aquellos...... y a la Sala no se le escapa que quien, de las dos partes contratantes, se hallaba en condiciones de predecir con mayor fiabilidad la crisis y evolución de los mercados financieros en tal momento y desarrolla una campaña entre sus clientes para ofertar este tipo de productos, es la entidad financiera y no el actor, por más que sea empresario". En igual sentido se pronuncia la sentencia de 27 de enero de 2010 de la sección 5º de esta misma Audiencia , al establecer: " De otro lado, es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables en uno y otro contratante, los periodos de cálculo, las escalas del tipo para cada periodo configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor). Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro que configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos pero no fue esta información la que se puso en conocimiento del cliente antes de contratar. De contrario, la información sobre el riesgo se limitó a las advertencias que se contienen al final del anexo de cada contrato y estas son insuficientes pues se reducen al ilustrar sobre lo obvio, esto es que, como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado es positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Solo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, es las condiciones de tipos de interés, periodo y cálculo propuestas, satisface o no su interés. Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el banco sí la posee". QUINTO.- Por todo lo dicho, hemos de analizar si concurren las condiciones del error invalidante del contrato, a saber "recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a celebrarlo, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padezca; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( STS de 26-06-2000 ). Y la respuesta de esta Sala ha de ser positiva, pues el cliente del banco, que con la operación intenta precaverse de la subida de tipos, se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, pues la parca e incompleta información desplegada por la entidad financiera hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega. La consecuencia obligada de la nulidad que aquí se declara no es otra que la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses ( art. 1303 del código civil ). Lo que se trata, en definitiva, es de conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( STS de 22 de abril de 2002 )."

TERCERO. Así las cosas y reiterando la anterior doctrina hemos de señalar que el apelante de una interpretación sesgada de la pericial, ya que si bien el perito manifiesta que una permuta financiera como al presente, no es un contrato muy complejo, - lo que debe entenderse para una persona dotada de la formación del informante- lo cierto es que también afirma la pericial, que como dicho contrato está asociado a un préstamo hipotecario que, como pone de relieve la prueba se ofertó para cubrir al cliente de la subida de tipos de interés, en el que se fija un suelo o interés mínimo en la escritura de novación del préstamo casi coetánea a la suscripción de la permuta, el comportamiento en caso de bajadas de tipos de interés, predecible como hemos dicho para las entidades financieras a medio plazo en la fecha en que se suscribe ( mayo de 2007) , y no advertible para un suscriptor ocasional de una permuta financiera, provoca un comportamiento aberrante de la permuta, que se traduce en la producción de altos beneficios para el banco, sin que el aseguramiento de la subida de tipos del préstamo, previsto en la perfección, del que derivaba la oferta del banco y que constituyó la base del consentimiento, en realidad exista, lo que se traduce en un alto coste para la demandante, con un correlativo beneficio para la apelante, agravado por el importe de la cancelación anticipada del que no fue informado tampoco. Tratándose como se trata de personas sin formación, que en la confianza que les da el director de la entidad, les oferta el producto como un seguro frente a la subida de tipos, y toda la información lo es en forma verbal (testifical), durante 20 minutos, sin ningún ejemplo numérico que permita conocer la trascendencia y el alcance de la operación cuya finalidad en modo alguno se va a cumplir, de modo que dichas razones abocan al rechazo del recurso, y a la consideración, en coincidencia con las sentencias citadas de la inadecuada información existente y del vicio de error esencial en la formación del consentimiento de la actora que aboca a la nulidad y a confirmar la apelada íntegramente.

CUARTO.- Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2011, dictada en autos de P. Ordinario nº 1034/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón , la que se confirma en su integridad con imposición de las costas causadas al recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.