Sentencia Civil Nº 45/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 373/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00045/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 373/11

Autos nº 635/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 45/2012

En Palma de Mallorca, a treinta y uno de enero de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio verbal sobre desahucio por precario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dª María del Pilar , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Gabriel Tomás Gili, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Gabriel Campins Borrás, y como parte demandada-apelante Dª Concepción , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Ana María Crespí Tortella, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Mercedes Lacasa Valls; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca en fecha 5 de octubre de 2010 en los autos de juicio de desahucio por precario, seguidos con el número 635/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

"ESTIMAR la demanda interpuesta por D.~ María del Pilar y D. Jesús Luis, contra Dª Concepción, DECLARANDO EL DESAHUCIO POR PRECARIO de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, vivienda ocupada por la demandada y sita en el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Alaró, y en consecuencia, CONDENANDO a la demandada a abandonar dicha vivienda dentro del plazo de treinta días desde la notificación de la presente sentencia , bajo apercibimiento de lanzamiento, todo ello con imposición a la demandada de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta sección Cuarta de la audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la demandada, Dª Concepción , y se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

1.-ERROR DE HECHO Y DERECHO EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

En el caso de Autos, no nos encontramos con "la situación de quien ocupa la vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar, que es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el Derecho de uso y disfrute de la vivienda como, vivienda familiar, por Resolución judicial".

Es sumamente importante, en este caso , detenernos en la prueba, y en la cronología de los documentos, lo que al fin y al cabo nos ayudará al mejor entendimiento de los hechos.

Efectivamente, la vivienda de la que hoy se pretende el desahucio de las menores, Soledad y Adriana, y de la demandada y madre de éstas, Dña. Concepción, resultaba titular de los abuelos de las menores , actores en el presente procedimiento, quien en su momento y en razón del matrimonio de su hijo, la cedieron a su hijos, D. Evaristo y a su familia, para su uso como domicilio conyugal o familiar.

Es importantísimo constatar por lo que a continuación se expondrá, que llegada la crisis, la ruptura matrimonial, el divorcio, mi principal , Dña. Concepción, desalojó, conjuntamente con sus hijas, la vivienda en cuestión , dejándola libre y vacua a disposición de sus legítimos propietarios, los hoy actores, Dña. María del Pilar y D. Jesús Luis , quienes recobraron la posesión de la misma.

El hecho expuesto , es decir que los actores recobraran la posesión se desprende de forma indubitada de una serie de pruebas, que la Juzgadora no menciona en la Resolución hoy impugnada, y que nos llevan a aseverar que sin ningún género de dudas, los actores recuperaron la posesión del inmueble en el preciso momento de la ruptura matrimonial , no pudiendo en consecuencia, mantenerse la tesis de que la posesión actual de la vivienda por parte de mi representada y sus hijas, deviene de haber sido cedida en razón del matrimonio de su hijo , D. Evaristo .

Ciertamente, la constatación de las alegaciones de esta parte, hacen que la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia, no pueda ser aplicable al caso que nos ocupa. NO NOS HALLAMOS ANTE EL HECHO FRECUENTE Y TÍPICO, ya resuelto jurisprudencialmente por nuestra máxima autoridad Civil, en las Sentencias que se contienen en la Resolución hoy impugnada y en las más recientes como la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2010 , o la de 11 de Noviembre de 2010 , de quien ocupa una vivienda sin pagar merced alguna , como consecuencia de su matrimonio, y que una vez roto este la sigue ocupando. En el caso que nos ocupa, la posesión de la vivienda deviene por otra causa, por otra razón que el matrimonio.

Así pues, es fundamental para la Resolución certera de la presente litis, el examen de la prueba practicada en el ramo de esta parte.

Respecto a la documental, es de ver y destacar el documento nº 2 aportado por esta parte demandada, en el acto del Juicio, y que resulta copia de la demanda de divorcio formulada por el hijo de los actores , D. Evaristo, contra mi representada, Dña. Concepción, y que dice en su, -hecho quinto E)- que no se solicita especial pronunciamiento respecto a la vivienda que constituía el domicilio familia sita en Alaró, CALLE000 n° NUM000 - NUM001, por como se manifiesta literalmente en la misma "puesto que es propiedad de Dña. María del Pilar y ostenta su uso tras el abandono de la mismo por la Sra. Concepción " , y que según se desprende del propio convenio acompañado a dicha demanda (punto 3 Vivienda y ajuar), era a su vez atribuido inicialmente por la propietaria a su hijo, quien podría convivir con la persona o personas que desease éste.

Obvia decir que si se había devuelto por mi representada la posesión del inmueble a sus propietarios, Dña. María del Pilar y D. Jesús Luis (actores en la presente litis) , el uso del inmueble posteriormente acordado en el convenio de divorcio, es decir, la posesión de mi principal, no tiene su causa de ser, en una cesión habida en razón del matrimonio del hijo, sino como a juicio de esta parte queda absolutamente probado, en un negocio jurídico (contrato de comodato, caracterizado por la cesión de la cosa por un tiempo determinado o un uso concreto) , que no nace como consecuencia del matrimonio con el hijo de éstos, D. Evaristo, sino contrariamente , como consecuencia de la ruptura matrimonial, del divorcio, momento en que se inicia de nuevo la posesión por cesión de dicha vivienda, por sus legítimos propietarios, para su uso como hogar del nuevo núcleo familiar que conforman las menores Soledad y Adriana, y mi principal, y de la que los cedentes resultan abuelos y suegros, respectivamente.

Nada dice la Sentencia de instancia del reseñado documento (demanda de divorcio del hijo de los hoy actores) , en la que de manera inequívoca se admite que la posesión de la vivienda cedida en razón de matrimonio ha sido devuelta a sus legítimos propietarios.

El contenido y la veracidad de dicha aseveración, viene ratificada no solo por la anterior documental, sino también por otras pruebas documentales, tal cual resultan las distintas comunicaciones de Letrados, aportadas como Docs. n°s 6 al 11 en el ramo de prueba de esta parte, amén de por las testificales practicadas en Autos sobre los distintos Letrados intervinientes inicialmente en el proceso de divorcio , concretamente por el examen de los testigos (Letrados), D. Jose Daniel, y D. Abelardo, así como por el interrogatorio de la propia actora, Dña. María del Pilar, y de la testigo Dña. María Antonieta .

Centrándonos en el interrogatorio de los actores Dña. María del Pilar y D. Jesús Luis, es de ver que la primera (minuto 44 del CD 1° del Juicio) , manifiesta que "ella (refiriéndose a su exnuera, hoy demandada, Dña Concepción ) se fue de la vivienda, le devolvió las llaves", confirmando la propia Sra María del Pilar, que fue la propia actora -Sra. María del Pilar - quien cambió la cerradura, una vez que su nuera se había llevado sus muebles y enseres.

Dicha aseveración es confirmada por el coactor, D. Jesús Luis, quién manifiesta que "las negociaciones las llevaba su esposa - Dña. María del Pilar -" , Y QUE LAS LLAVES LAS CAMBIO EL Y SU ESPOSA, QUE NO SE ACUERDA QUIEN DIO LAS LLAVES DESPUÉS A SU HIJO.

Así es, no cabe duda de que mi representada salió de la vivienda, sacó sus muebles y enseres, entregando la posesión de la misma a sus legítimos propietarios , quienes procedieron a cambiar la cerradura.

También queda probado de dichos interrogatorios, de la prueba documental y de la testifical del propio D. Evaristo, que el mismo se traslado a vivir a casa de su madre , quedando en dicho momento la casa vacía a disposición de sus propietarios (los padres de éste, Dña. María del Pilar y D. Jesús Luis ), llevando incluso la madre un dormitorio antiguo a dicha vivienda, en dicho momento.

Consta también en los referenciados interrogatorios de los actores y en la testifical de su hijo, D. Evaristo, que las nuevas llaves fueron entregadas a mi principal, y en consecuencia la posesión del inmueble, posteriormente. Dña. María del Pilar dice que ella no le dio las llaves, "su hijo la cedió" , "que su hijo se las quitó" , sin embargo D. Jesús Luis dice que no se acuerda de quién se las dio a su hijo, y éste dice que quiere que sus padres ganen el pleito, pero reconoce que sus padres tenían la vivienda y que él les dijo que cambiaran la cerradura «que él no les quitó las llaves a sus padres" (hora y dieciocho minutos del juicio), "YO LE PEDI A MI MADRE LAS LLAVES" «ELLA NO ESTABA MUY COMFORME PERO ME DIO LAS LLAVES".

Esta parte ha probado sin género de duda que la cesión de la vivienda a Dña. Concepción y a las hijas de ésta, Soledad y Adriana, lo es como Comodato, para un uso concreto, no genérico, como consecuencia del procedimiento de divorcio de Dña. Concepción de D. Raimundo , hijo de los propietarios de dicha vivienda, por haberlo así convenido con éstos, y ello dado que la posesión de la vivienda ya había sido devuelta en la fecha en que se interpuso el procedimiento de divorcio en cuestión.

En efecto, en el caso que nos ocupa se ha probado que la actora en la calendada fecha del divorcio , llegó a cambiar la cerradura de la vivienda tras el desalojo de la misma de mi principal y sus hijas.

Se ha probado que hasta en tanto fue cedida dicha vivienda a Dña. Concepción y sus hijas, como consecuencia de las negociaciones habidas en razón del Convenido de divorcio (no solo con el padre, D. Raimundo ; sino también con los padres de éste Dña. María del Pilar y D. Jesús Luis ), la indicada vivienda permaneció vacía (el esposo, D. Raimundo se había trasladado a su vez a casa de sus padres, actores en el presente procedimiento) De todo ello obra innumerable prueba en la documental practicada en el rama de prueba de esta parte, de la que también de forma inequívoca se desprende el ya referido traslado de vivienda también por parte del esposo, Sr. Raimundo (denuncia ante el Juzgado de Instrucción; declaraciones de D. Raimundo, etc).

La jurisprudencia del Supremo dice que hay que analizar caso por caso , cuando la el uso de un inmueble ha sido atribuida a uno de los cónyuges y resulta titularidad de tercero, en tal sentido es de citar entre otras la recentísima Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Noviembre de 2010 .

2.- ERROR DE DERECHO E INFRACCIÓN PROCESAL, AL NO ESTIMAR LA EXCEPCION DE DEFECTO EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA E INADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTO. Probado que el uso de la vivienda, propiedad de los actores, por mi principal y sus hijas, no viene como consecuencia de haber sido cedida en razón del matrimonio con su hijo, D. Evaristo , sino en razón del divorcio de éste, la causa de la cesión, el uso para el que fue cedida , no ha finalizado con la ruptura matrimonial, sino que esta es la razón por la que se inició la cesión, por lo que no puede considerarse la situación de mi principal como la propia de un precarista.

Si no nos encontramos ante una situación de precario, de acuerdo con el concepto que del mismo se contiene en el artículo 250.1.2 de la Ley Rituaria Civil, sino de comodato, como defiende esta parte, no procede la ventilación de la presente demanda en un procedimiento de Juicio Verbal , sino en un Procedimiento Ordinario.

Por otra parte , la actora, como manifestó esta parte en el acto de la vista, ha faltado a la verdad en la narración de los hechos bien para dar encaje procesal a su demanda, o en su caso en convivencia con su hijo, D. Evaristo, ya que habían permitido con su conducta , que se ratificará un convenio con unas negociaciones mas favorables, simulando su conformidad con la atribución de la vivienda a sus nietas e hijas, respectivamente, y a la madre de estas, para una vez firme las medidas obtenidas, negar la cesión efectuada.

3.- ERROR DE DERECHO E INFRACCIÓN PROCESAL AL NO ESTIMAR LA EXCEPCIÓN DE PREJUDICIALIDAD PENAL. Mi principal, tal y como constata la Sentencia objeto de apelación, formuló denuncia ante el Juzgado de Instrucción n° 2 de esta ciudad, por un presunto delito de estafa de los actores , Dña. María del Pilar y D. Jesús Luis, quienes con claro fraude de Ley, han decidido a pesar de haber atribuido ellos mismos a mi principal y sus hijas (también nietas suyas) la posesión de la vivienda que ocupan en la fecha del divorcio, para uso del nuevo núcleo familiar , pretende ahora negar tal comodato, y en claro abuso de Derecho y fraude de Ley, vedar aquello que ellos mismos propiciaron, y en virtud de lo cual se llegó a un total consenso, omitiendo además de forma absolutamente intencionada todos dichos extremos, procediendo a la interposición del juicio de desahucio por precario contra mi principal, con el único objetivo de perjudicar a ésta y a las hijas, mediante omitir la realidad de los hechos , y crear la apariencia de que sin tener intervención la propiedad del inmueble, le fue atribuida a la esposa (hoy denunciante) y a las hijas, como consecuencia del divorcio, el uso del domicilio familiar, a sabiendas que tal hecho, de no haber participado ellos, debe dar lugar a la estimación del desahucio sin más, todo ello con los perjuicios que conlleva , habida cuenta de que como ya probó en la instancia, el padre, actualmente también incumple el pago de muchos de los exiguos gastos que se resolvió atendería.

Si bien es cierto que la denuncia en cuestión, dio lugar a las diligencias previas n° 48/2010, en las que tras haberse practicado una serie de diligencias de investigación, se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las mismas, no es menos cierto, tal y como constata la Sentencia objeto de recurso, que dicha Resolución no es firme , habiendo sido objeto también de recurso por esta representación, que en absoluto se encuentra conforme con la conclusión de la instrucción.

Así las cosas, consideramos con todos los respetos hacía la Juzgadora, que la Resolución de la denuncia penal , admitida en su momento, al no resultar firme, no puede dejar de considerarse como una cuestión prejudicial penal , dado que por mucho que se razone (que no lo hace la Sentencia de instancia) obviamente una Resolución diferente a la actual resultaría contradictoria al presente procedimiento , afectándole obviamente. Creemos que la Juzgadora civil se excede, siempre dicho con el debido respeto, al considerar o prejuzgar que una Resolución distinta del contencioso penal, en nada afecta a la Sentencia definitiva de la presente litis.

Por lo expuesto , la parte apelante terminó suplicando que, estimando el recurso, se revoque la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Inca , de 5 de octubre de 2010, en lo que se refiere al pronunciamiento recurrido, y acuerde no haber lugar al desahucio interesado.

TERCERO.- La representación procesal de la parte actora- apelada se opuso a los motivos del recurso en base a los alegatos que seguidamente se resumirán:

· PRIMER Y SEGUNDO MOTIVO DE APELACION.- El primero y el segundo motivo de apelación están íntima y directamente relacionados por lo que la argumentación que se hace a continuación sirve para contestarlos y rebatirlos conjuntamente.

La presente litis se inició con una demanda de juicio verbal de desahucio por precario al amparo del art. 250-1-2° de la L.E.C . toda vez que ese es el tipo de procedimiento que se debe seguir cuando se ejercita una acción de ese tipo. Los hechos sobre los que se fundamenta la demanda han sido acreditados de manera rotunda y abrumadora. Vamos a relacionarlos de manera resumida:

Que mis principales iniciales, el matrimonio formado por Dª María del Pilar y D° Jesús Luis, eran cuando se interpuso la demanda propietarios por mitades indivisas de la vivienda objeto del litigio sita en la CALLE000 n° NUM000 de Alaró, no ha sido objeto de debate ni de discusión. Dicho extremo fue acreditado con la escritura de propiedad aportada con la demanda y reconocido por la parte adversa.

Con motivo del fallecimiento del Sr. Raimundo una vez iniciado el procedimiento, su esposa, la Sra. María del Pilar , continuó como única actora al devenir propietaria del inmueble por la heredera universal de los bienes de su difunto esposo, a tenor de la documentación aportada y no impugnada de adverso (certificado de fallecimiento, certificado de últimas voluntades, y testamento). Por tanto, al continuar con el procedimiento la Sra. María del Pilar como única propietaria y así comunicarlo al Juzgado, se entiende que tácitamente ha aceptado la herencia ( art. 999 ss y concordantes del vigente Código Civil ) por lo que está plenamente legitimada como parte actora.

Asimismo, ha sido acreditado que la demandada Dª Concepción ha venido ocupando junto al hijo de mis principales D° Evaristo, la citada vivienda de la CALLE000 n° NUM000 de Alaró desde que ambos se casaron, por una cesión gratuita , sin pagar renta ni merced alguna, hasta que al devenir una crisis matrimonial en la pareja, mediante convenio de divorcio de fecha 2 de julio de 2008 aprobado por Sentencia de la misma fecha recaída en autos 287/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Inca, el uso y disfrute de la misma fue atribuido a la esposa Sra. Concepción, aquí demandada- apelante, y sus hijas menores de edad.

Todo ello ha sido confirmado, no sólo por la documental acompañada con la demanda la cual no ha sido impugnada de adverso (Sentencia y convenio de divorcio) , sino también por la declaración de la testigo propuesta de manera insistente, por la parte adversa, la Letrada Sra. Loreto, que intervino directamente en las negociaciones del divorcio y en la redacción del convenio , y que asistió al Sr. Raimundo en la vista del juicio en donde se aprobó dicho acuerdo.

Su declaración ha sido determinante por su claridad, rotundidad y por las explicaciones que dio en la vista de unos hechos que vivió y presenció de forma directa.

Dicha Letrada, no olvidemos -insistimos- propuesta como testigo por la parte demandada-apelante, declaró que si bien la Sra. Concepción cuando devino la crisis matrimonial salió de la vivienda conyugal objeto de esta litis y se fue a vivir a casa de su madre, ello fue de forma puntual y transitoria, ya que, al poco tiempo, a raíz de las negociaciones entre las partes a través de sus respectivos Letrados , se acordó el tan repetido convenio vigente en la actualidad por el que a la Sra. Concepción se le concedió el uso del inmueble por tener la custodia de las hijas menores de edad, procediendo el Sr. Evaristo a salir de la vivienda dejándola libre, ya que éste había permanecido viviendo en la misma durante el período que su esposa se había marchado a casa de su madre.

Y la testigo fue tajante al manifestar que en ningún momento intervinieron en las negociaciones del convenio del divorcio (en el que se acordó el uso del inmueble) los padres de su Cliente el Sr. Evaristo , es decir, los aquí actores, mis representados. Es más, declaró que nunca los vio y que en todo momento estuvieron al margen del procedimiento matrimonial.

Esos mismos hechos fueron confirmados por los otros testigos propuestos de adverso, los también Letrados Sr. Abelardo y Sr. Jose Daniel, los cuales igualmente habían intervenido directamente en otras fases del procedimiento de divorcio entre la pareja, al admitir que ni conocían ni habían visto nunca a los aquí actores, los padres del Sr. Evaristo . Negaron cualquier participación de éstos en los trámites de divorcio de su hijo Evaristo .

La parte demandada-apelante ha intentado de manera desesperada y sin éxito dar a entender que mis principales a raíz de la ruptura del matrimonio entre su hijo y su nuera , la demandada, recuperaron la posesión de la vivienda, y que luego, entregaron de forma voluntaria a la aquí demandada las llaves y la posesión de la misma a modo de comodato.

Es cierto que hubo un cambio de cerradura temporal al abandonar la Sra. Concepción el inmueble temporalmente, pero tal como explicó la Letrada Doña Loreto, fue por consejo suyo a su Cliente Sr Raimundo cuando se estaban produciendo las negociaciones del divorcio , pero sin intervención alguna de mis representadas. El que seguía viviendo en la vivienda era el hijo de mis principales, el entonces esposo de la demandada.

El contrato de comodato no se ha demostrado.

Y precisamente para supuestos como el que nos ocupa, si bien la jurisprudencia lo venía considerando como una situación de comodato, desde hace un tiempo la cuestión se ha resuelto de manera pacífica, al considerarlo como precario. Se trata de un debate puramente jurídico, siendo el presente procedimiento el adecuado a pesar de los intentos de adverso, sin base jurídica alguna , de querer dar a entender de manera torticera que existe una cuestión compleja por lo que deberíamos acudir a un procedimiento declarativo ordinario. Nada más lejos de la realidad.

· En cuanto a la prejudicialidad penal del art. 40 de la L.E.C. , alegada de adverso no puede prosperar por los motivos ya expuestos por el Juez a quo.

La citada excepción ya no debió admitirse, a nuestro juicio, cuando se alegó en la vista, esperándose para dictar Sentencia por parte del Juez a quo que la causa penal estuviera archivada.

Y ello es así, porque en aquél momento no era suficiente para paralizar el procedimiento civil el hecho de que se hubiera presentado una simple denuncia, sino que era necesario que se hubiera dictado una resolución de admisión a trámite de la misma, extremo que en aquél momento procesal no había ocurrido.

Ahora, una vez sobreseída la causa penal , con más razón no existe la prejudicialidad penal alegada de adverso, con independencia de que la parte aquí demandada y allí denunciante, haya recurrido dicho archivo.

Basta una simple lectura de la denuncia aportada al contestar la demanda para observar que se trata de una burda y torticera maniobra con la finalidad única de dilatar el procedimiento civil. Es decir, con la denuncia, nada menos que en vía penal , se está discutiendo si estamos ante la figura jurídica del comodato o del precario, que es precisamente el objeto de la demanda civil que aquí se discute. ¿Dónde está la estafa o fraude?

De existir fraude, estaría en la actuación de la Sra. Concepción que si bien reconoció que no vivía ni ocupaba la vivienda discutida cuando recibió la demanda objeto de esta litis (había transcurrido más de un año del divorcio) -alegando razones psicológicas ¿?- , utiliza el hecho de que según el convenio tiene la posesión de la misma -la Letrada Sra. Loreto fue clara- para que sirva de negociación con su ex esposo para un posible cambio de medidas y un aumento de la pensión de alimentos. Eso si es abuso de derecho y mala fe.

Se beben evitar suspensiones injustificadas que aplacen sine die la Resolución definitiva del proceso civil, con lo que se violaría el Derecho a una tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución .

En su virtud, la parte apelada terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso de apelación, confirmando la Sentencia de primera instancia con expresa imposición de costas a la parte apelante.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte apelante, Sra. Concepción, se solicitó que se requiriese a la contraparte para que aportase la escritura de aceptación de herencia suscrita por la Sra. María del Pilar en relación con el codemandante fallecido, Sr. Raimundo ; lo cual fue denegado por auto de la Sala al considerar que, habiéndose aportado el certificado de fallecimiento, el de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre últimas voluntades y la copia del testamento a favor de aquélla , sin que ello hubiera sido impugnado de adverso , del escrito de fecha de registro de entrada 2/12/2010 se derivaba, ex art. 999 Código Civil, una aceptación tácita de la herencia por parte de la actora; siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar Sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En el presente litigio, la parte actora, Dª María del Pilar y D. Jesús Luis (posteriormente fallecido), presentó demanda de juicio verbal de desahucio por precario alegando ser propiedad de los actores la vivienda sita en el número 35 de la CALLE000 de la localidad de Alaró , finca registral n° NUM002 del Registro de la Propiedad número 2 de Inca, y sosteniendo que la misma era ocupada por la demandada sin título alguno ni pago de renta o merced; explicando que se requirió a la demandada para que la dejara libre mediante burofax de fecha 19 de marzo de 2009, no habiendo sido atendido tal requerimiento, por lo que terminaba solicitando que se dictara Sentencia en la que se declarase haber lugar al desahucio por precario y se condenase a la demandada a desalojar, dejándola vacua, libre y a disposición de los demandantes , la vivienda citada , con apercibimiento de lanzamiento y con imposición de las costas del procedimiento. Ratificado el escrito de demanda en el acto de la vista, la representación de la demandada manifestó la oposición alegando tres cuestiones de carácter procesal, de un lado la prejudicialidad penal como consecuencia de la denuncia presentada por la ahora demandada contra los hoy actores y contra el hijo de éstos y ex marido de la demandada, D. Evaristo, y cuyo conocimiento había recaído en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Inca, por un presunto delito de fraude procesal y estafa; de otro , la excepción de inadecuación del procedimiento por entender que no cabe el del artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para resolver la cuestión objeto de la presente litis, dado que no nos encontraríamos ante una situación de precario sino de comodato; y, finalmente, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por entender que, al haberse atribuido judicialmente el uso de la vivienda objeto de la presente litis a la demandada y sus hijas, y siendo la patria potestad de las menores compartida por ambos progenitores, debía haberse demandado también al padre de las menores, D. Evaristo . Excepciones éstas de las que se dio oportuno traslado a la representación de la parte actora, quien las contestó en el sentido de oponerse a su estimación; si bien , respecto a la cuestión prejudicial penal, se requirió a la Letrada de la parte demandada para que, en el plazo de 5 días, aportase la Resolución del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Inca que acreditase la admisión a trámite de la denuncia de fecha 3 de diciembre de 2009 interpuesta por la demandada. Mediante Diligencia de fecha 4 de mayo de 2010, extendida por el Secretario del juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2, se hizo constar que la mentada denuncia había sido incoada en fecha 22 de febrero de 2010 y que había dado lugar a las Diligencias Previas número 48/2010, en las cuales se habían practicado las diligencias pertinentes y remitido al Ministerio Fiscal para informe, el cual había solicitado auto de sobreseimiento provisional , y en fecha 22 de abril de 2010 se había dictado dicho Auto y notificado a las partes, el cual había sido recurrido por la parte denunciante. Por lo demás, una vez practicada la prueba de primera instancia en el modo referido en la Sentencia apelada , quedaron las actuaciones pendientes de dictar Sentencia, recayendo la misma en el sentido de estimar la demanda interpuesta por Dª María del Pilar y D. Jesús Luis contra Dª Concepción, declarando el desahucio por precario de la finca litigiosa, vivienda ocupada por la demandada y sita en el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Alaró; y en consecuencia, se condenó a la demandada a abandonar dicha vivienda dentro del plazo de treinta días desde la notificación de la sentencia, bajo apercibimiento de lanzamiento; todo ello con imposición a la demandada de las costas del presente procedimiento.

Frente a dicha Resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente Resolución , oponiéndose la apelada en base a las alegaciones reflejadas en el Antecedente de Hecho Tercero.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante alega en su recurso: existencia de error de hecho y de Derecho en la valoración de la prueba; error de Derecho e infracción procesal , al no estimar la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda e inadecuación de procedimiento; y error de Derecho e infracción procesal al no estimar la excepción de prejudicialidad penal. Así las cosa, y comenzando la Sala, por razones de sistemática, con esta última cuestión, se aprecia que el alegato de la existencia de un proceso penal por los mismos hechos sobre la base de que la parte demanda-apelante formuló denuncia ante el Juzgado de Instrucción n° 2 de Inca por un presunto delito de estafa de los actores, Dña. María del Pilar y D. Jesús Luis ,"quienes con claro fraude de Ley , han decidido a pesar de haber atribuido ellos mismos a mi principal y sus hijas (también nietas suyas) la posesión de la vivienda que ocupan en la fecha del divorcio, para uso del nuevo núcleo familiar, pretende ahora negar tal comodato, y en claro abuso de Derecho y fraude de Ley, vedar aquello que ellos mismos propiciaron,...". Pretensión que no puede ser tenida en cuenta , no ya por el hecho de que la denuncia en cuestión (que dio lugar a las diligencias previas n° 48/2010) fue objeto de un sobreseimiento provisional y archivo, al parecer recurrido por la parte denunciante, sino por no concurrir los requisitos del artículo 40.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al darse la circunstancia de que, tal y como denuncia la parte aquí actora-apelada, no existe la prejudicialidad penal alegada de adverso habida cuenta de que todo indica que el objeto de dicha denuncia no es otro que lograr la dilación del presente procedimiento civil con la estrategia de denunciar por la vía penal lo que no es sino el objeto propio de la demanda civil, a saber , una discusión jurídica propia del Derecho privado , y no del Derecho público, de si la figura jurídica informadora de la relación entre las partes es la del comodato o, acaso , es la del precario. Lo que, como anticipábamos , no es sino el objeto de la demanda civil que aquí se discute. Por lo que todo parece indicar que el fraude, de haberlo, es precisamente el derivado del proceder de la demandada, que construye una denuncia penal sobre la propia cuestión civil al objeto de desprestigiar a la contraparte, imputabilizándola en un proceso penal y , a la vez, paralizar la causa civil en orden a obtener un tiempo mayor de permanencia de la demandada en la ocupación del inmueble litigioso. Por lo tanto, la Sala confirma la Resolución de instancia relativa a denegar la pretensión de concurrencia de una verdadera prejudicialidad penal en el supuesto enjuiciado.

TERCERO.- Por lo demás , la parte apelante refiere, como causa de apelación , la concurrencia de una infracción procesal por al no estimar la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda e inadecuación de procedimiento. Petición que no puede ser considerada únicamente desde el orden meramente procesal, ya que , al afectar al fondo de la cuestión litigiosa, debe resolverse junto con las de Derecho sustantivo planteadas en el pleito.

Aprecia la Sala que tal solicitud se funda en que, en la consideración actora de que no nos encontramos -como se plantea el escrito rector de la litis- ante el típico caso de reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin título concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, y que, cuando posteriormente el vínculo conyugal se ha roto, es atribuido el uso y disfrute de la vivienda por Resolución judicial al otro cónyuges, en el que sería aplicable la doctrina jurisprudencial que reza que " la situación de quien ocupa la vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar, que es la propia de un precarista , una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el Derecho de uso y disfrute de la vivienda como, vivienda familiar, por Resolución judicial" ; sino que, en la consideración de la parte apelante, en este caso la vivienda de la que hoy se pretende el desahucio por precario, de la que eran titulares de los abuelos de las menores -actores en el presente procedimiento-, si bien en su momento y en razón del matrimonio de su hijo la cedieron a éste , D. Evaristo, y a su familia para su uso como domicilio conyugal o familiar, sin embargo, llegada la crisis, la ruptura matrimonial, el divorcio, los actores recobraron la posesión de dicha vivienda , lo que, según dice la apelante, se desprende:"... de forma indubitada de una serie de pruebas, que la Juzgadora no menciona en la Resolución hoy impugnada, y que nos llevan a aseverar que sin ningún género de dudas, los actores recuperaron la posesión del inmueble en el preciso momento de la ruptura matrimonial, no pudiendo en consecuencia, mantenerse la tesis de que la posesión actual de la vivienda por parte de mi representada y sus hijas, deviene de haber sido cedida en razón del matrimonio de su hijo , D. Evaristo .".

Llegados a este punto, observa la Sala que, ejercitada en autos por la actora la acción de desahucio por precario prevista en el artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la pretensión apelatoria de que no cabe la utilización del procedimiento de juicio verbal de dicho precepto para resolver la cuestión objeto de la presente litis, dado que no nos encontraríamos ante una situación de precario sino de comodato, no puede ser tenida en consideración habida cuenta de que, tal y como detalladamente recuerda la Sentencia de instancia en referencia a una línea jurisprudencial no cuestionada por la apelante: "...la Jurisprudencia actual de la Sala Primera del Tribunal Supremo , representada por las Sentencias, entre otras, de 26 de diciembre de 2005 , 2 de octubre de 2008 , 14 de noviembre de 2008 y 13 de abril de 2009 , establece: "a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico , y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes; y, b) En los casos de reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin título concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por Resolución judicial a uno de los cónyuges, es aplicable la doctrina jurisprudencial siguiente "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el Derecho de uso y disfrute de la vivienda , como vivienda familiar, por resolución judicial". Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial unificadora de la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales al caso enjuiciado, en que los actores, Dª María del Pilar y D. Jesús Luis, padres de uno de los contrayentes en consideración al matrimonio del hijo, D. Evaristo, les ceden una vivienda para que establezcan el hogar conyugal y familiar , sucediendo que posteriormente se rompe la convivencia y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por Resolución judicial a uno de los cónyuges, Dª Concepción y las hijas habidas en el matrimonio, en el caso de autos, nos encontramos con un supuesto claro de precario. "

Conclusión ésta compartida por la Sala y no desvirtuada por el alegato apelatorio relativo a que, tras la ruptura matrimonial y la recuperación de la posesión de la vivienda por los actores, fue después cedida en comodato, al margen del procedimiento de divorcio, a su nuera y nietos; por cuanto que la prueba pretendida por la apelante en apoyo de sus pretensiones no neutraliza la entidad del acto propio e inequívoco suscrito por la hoy demandada-apelante, cual es el Convenio regulador adverado judicialmente por la Sentencia de divorcio de fecha de fecha 2 de julio de 2008 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Inca en el procedimiento de divorcio número 287/2008, que, como decimos, aprobó el citado Convenio suscrito por las partes en fecha 2 de julio de 2008, en el cual se concedió, en su cláusula 3.1, el uso del domicilio conyugal a la Sra. Concepción y a las hijas del matrimonio , sin que en tal atribución consensuada y demostrativa del origen de dicho Derecho uso a favor de la Sra. Concepción de la que fuera vivienda familiar, hiciera ésta reserva alguna a titularidad o Derecho distintos del allí concertado con el hijo de los hoy actores; por lo que no puede ahora ir ahora la apelante en contra de sus propios actos y pretender que su derecho no nace del Convenio regulador y de la Sentencia de divorcio que lo aprueba, sino de un contrato de comodato con los titulares dominicales del inmueble en cuestión.

Por todo ello, y pese a que esta Sala en su día mantuvo procesalmente un criterio interpretativo distinto en supuestos de asignación del Derecho de uso de la vivienda familiar por Sentencia, sin embargo , en atención a la evolución de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo procedió a modificar tal criterio en Sentencias anteriores a la presente (como es el caso de la recaída con el número 17 en fecha 13.1.12, la cual se apoyaba en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26.12.05 y 2.10.08 ), del mismo modo que lo hizo también el propio Tribunal Supremo acomodándose a lo preceptuado por el Tribunal Constitucional en Sentencias tales como la 91/90 y la 242/92, que autorizan el cambio razonado de una línea jurisprudencial interpretativa de un determinado precepto legal.

Por tanto, y conforme se refirió en la Sentencia de instancia, concurre en el caso de autos un supuesto de tenencia, por parte de la demandada, Dª Concepción, de la vivienda propiedad de los actores , sita en el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Alaró, en situación de precario, habiendo sido además requerida por burofax de fecha 19 de marzo de 2009, remitido por el letrado de los actores, para que la dejara libre , por lo que, con arreglo a la citada Jurisprudencia del Tribunal Supremo y en defecto de acreditación de la existencia del pretendido comodato, se debe confirmar la Sentencia que da lugar al desahucio por precario.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Concepción, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Ana María Crespí Tortella, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca en fecha 5 de octubre de 2010 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de desahucio por precario , seguidos con el número 635/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la Sentencia de instancia.

2) Imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la Sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior , podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial , nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.