Sentencia Civil Nº 45/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 860/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00045/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 860/11

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 751/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.45

En Pontevedra a tres de febrero de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 751/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 860/11, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Hipolito , representado por el procurador D. JOSÉ MANUEL DOMÍNGUEZ LINO, y asistido por el Letrado D. MARIA JESUS FARIÑA ABOY, y como parte impugnante- demandante: D. Obdulio , representado por el Procurador D. JOSÉ LUIS GÓMEZ FEIJÓO, y asistido por el Letrado D. XOCABE E. PIÑEIRO PÉREZ; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm, 3 de Vilagarcia , con fecha 27 junio 2011, se dictó Sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Obdulio y en consecuencia ACUERDO la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de fecha 26 de abril de 2008 recaída en el proceso de divorcio contencioso seguido ante este Juzgado bajo el número de autos 723/07 y modificada por la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2008 dictada por la sección Primera de la audiencia Provincial de Pontevedra en el recurso de apelación 772/08, en los siguientes extremos:

En concepto de pensión compensatoria el esposo deberá satisfacer a la Sra. Hipolito la cantidad de 150 euros mensuales.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas originadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes , por Hipolito, se interpuso recurso de apelación , que fue admitido en ambos efectos , por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dos de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, en lo que ahora interesa como motivos del recurso de apelación, estima parcialmente la demanda sobre modificación de medidas definitivas establecidas en Sentencia de divorcio y, manteniendo intactas las pensiones de alimentos de los dos hijos comunes a razón de 240 euros mensuales por cada uno de ellos, reduce la pensión compensatoria fijada a favor de la exesposa de 300 a 150 euros mensuales, considerando como circunstancias que justifican la modificación , el nacimiento de un nuevo hijo del demandante, así como la reducción de sus ingresos mensuales.

Contra dicha Sentencia se interpone recurso de apelación por la demandada al considerar que las modificaciones no son de entidad suficiente que justifiquen la reducción de la pensión compensatoria.

La parte apelada se opone al recurso de apelación y aprovecha para impugnar la Sentencia por incongruencia omisiva al no hacer esta pronunciamiento alguno sobre la extinción o la limitación temporal de la pensión compensatoria. De igual modo considera que la reducción de las pensiones compensatoria y por alimentos debe reducirse en el mismo porcentaje que sus ingresos, es decir, en un 34%.

SEGUNDO.- En relación con el recurso planteado por la parte apelante, no puede compartirse sus consideraciones sobre la forma de computar la reducción de ingresos del demandante, ni la apreciación de la irreleavancia de tal reducción, unido al nacimiento de un nuevo hijo del demandante el 21 mayo 2009.

De la certificación remitida por la empresa en que presta sus servicios el demandante se deduce con claridad que de los algo más de 2.600 euros mensuales que se tuvieron en consideración al dictar la Sentencia de divorcio, durante el año 2010 sus ingresos mensuales se reducen a poco más de 1.700 euros mensuales. Por lo tanto se ha producido una reducción aproximada de un 34%. Ningún ingreso más se ha acreditado.

También se ha acreditado el nacimiento de un nuevo hijo del demandante que, en el presente caso , unido a la reducción salarial antes aludida, justifican una alteración sustancial de las circunstancias.

Ya en nuestra Sentencia de 4 diciembre 2008, después de examinar las tres posturas existentes en la jurisprudencia menor en orden al tratamiento del nacimiento de un nuevo hijo en supuestos como el presente , señalábamos que en tales supuestos debe atenderse a conjugar y armonizar los diferentes intereses en conflicto, pero primando el interés de los hijos, y la igualdad que entre los mismos proclama nuestro ordenamiento a su más alto nivel normativo. En consecuencia debe valorarse en cada caso, si las circunstancias económicas del progenitor justifican que, manteniendo la debida atención a los hijos ya existentes, y la necesidad de atender a los que nacen posteriormente, se justifica la modificación de las atenciones económicas indispensables en concepto de alimentos. En el presente caso, estima la Sala que se conjugan los requisitos necesarios para considerar que existe dicha alteración sustancial en los términos ya expuestos .

Ahora bien , no es menos cierto que la reducción de la pensión compensatoria se torna excesiva cuando lo es en un 50%, por lo que debe reducirse, de forma aproximada en el 34%, debiendo fijarse en 200 euros mensuales.

TERCERO.- Pasando a la impugnación que plantea la parte apelada, su primer motivo se centra en la existencia de incongruencia omisiva por no haberse pronunciado la sentencia sobre la extinción de la pensión compensatoria o su limitación temporal.

Como ya señalamos en nuestra Sentencia de 7 octubre 2009 , si nos atenemos a los plurales órdenes de peticiones y alegaciones que pueden formularse en el recurso de apelación, de forma autónoma o agregadas a las de índole material o de fondo, encontraremos las relativas a los quebrantamientos de forma en que pretendidamente se hubiera incurrido en la primera instancia, y las eventuales contravenciones de las normas rectoras del procedimiento.

Así, puede solicitarse: a) La revocación de las resoluciones dictadas respecto de los actos de dirección procesal con incidencia en el curso del litigio y en el sentido del pronunciamiento definitivo dictado; b) La revocación de las resoluciones que hayan puesto fin al procedimiento por ausencia de presupuestos procesales que el apelante estime concurrentes, o por no haberse corregido faltas susceptibles de subsanación; y, c) La declaración de nulidad de alguna Resolución interlocutoria o del pronunciamiento definitivo, con retroacción de lo actuado al momento en que se cometió la falta.

No se trata , como regla, de postular por primera vez ante en órgano «ad quem» la subsanación de las faltas que se hubieren cometido en la primera instancia, sino de reproducir en la segunda las reclamaciones efectuadas en aquélla y que fueran desestimadas.

Y no puede sostenerse tras la LEC 1/2000 que siempre que la falta procesal afecte a la Resolución definitiva del proceso, se carece de trámite idóneo anterior al propio escrito de preparación para poner de manifiesto la falta.

Nótese que si bien se suspendió la vigencia del art. 214 LEC --entre otros-- no aconteció lo mismo con el 215 LEC , que entró en vigor el 8 de enero de 2001, y de acuerdo con el apdo. 2 de este precepto: «... 2. Si se tratase de Sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso , el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la Resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla. ..».

La falta de reclamación expresa e inmediata cuando exista trámite para ello --ora en la forma indicada, ora mediante recurso de reposición o, en relación con determinadas actuaciones orales, la protesta o reserva--, impide que prospere la queja efectuada en la segunda instancia.

La reclamación debe , pues, «... pedirse en el primer trámite procesal en que podía hacerse , inmediatamente después de cometida la infracción o de que se tuviese conocimiento de ella por los interesados, porque el necesario enlace de unas diligencias judiciales con otras requiere que se subsanen inmediatamente, careciendo de eficacia la tardía alegación de infracciones en el procedimiento si fueron consentidas en algún momento en que pudo recurrirse, pues en este punto es preciso constante oposición y protesta ( SS. 14 de mayo de 1968 E.D.J. 1968/384 y 3 de abril de 1987). ..» (S.TS, Sala Primera, de 7 de mayo de 1991). A su vez, la omisión de esta denuncia o de la petición de subsanación en la segunda instancia apareja la imposibilidad de interponer posteriormente el recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469 , apdo. 2).

Debiendo tenerse en cuenta que ha desaparecido del catálogo del 240, en el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones "la incongruencia del fallo" (y del artículo 228 de la LEC con idéntica redacción), y por ello, la incongruencia tiene su propio tratamiento procesal; en concreto, la incongruencia omisiva ha de ser denunciada previamente al recurso de apelación ( artículo 459 ) a través del remedio procesal articulado en el artículo 215 de la LEC, cuando se trate de una, omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso.

En el presente caso, de acuerdo con lo razonado, no es admisible , sin haber agotado previamente la vía prevista en el art. 215.2 LEC, denunciar directamente y «ex novo» en el recurso de apelación la omisión de pronunciamiento respecto de pretensiones deducidas o la falta de Resolución de los puntos litigiosos. En este sentido pueden citarse las SSAP Madrid, Sección 10ª, de 2 y 26 enero 2006, y 11 junio 2007, la SAP Las Palmas, sección 3ª, de 14 abril 2005 o las SSAP Málaga, Sección 4ª , de 22 y 28 diciembre de 2004 .

La omisión de este trámite preceptivo y previo da lugar, pues , por sí solo a la desestimación de dicho motivo.

Ya citábamos en nuestra Sentencia de 24 noviembre 2011 la anterior doctrina, establecida por el TS, así en Sentencias de 5 noviembre y 22 diciembre 2010 . Y por lo que hace en particular al Recurso de Apelación la también STS 28 de junio de 2010 explica cómo ha de interpretarse el art. 459:

TERCERO.- La petición de complemento de la Sentencia.

A) El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la Sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la Sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 , RC núm. 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC núm. 2635/2003 ). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la Sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas , ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso.

B) En el presente recurso, en la demanda, la entidad hoy recurrente ejercitó una acción de reembolso. Invocó el artículo 1158 CC y dijo expresamente que el fundamento de la acción de reembolso se encuentra en la gestión de negocios ajenos y en el enriquecimiento injusto.

El fundamento último de todo Derecho de reembolso está en la proscripción del enriquecimiento injusto o sin causa, como principio de equidad que es base del derecho patrimonial. El Derecho de reembolso -entendido este último concepto en términos amplios, integrante de otros como reintegro , repetición o regreso- está reconocido en supuestos específicos, que no son sino una especificación del principio que veda el enriquecimiento sin causa. Tal es el caso del reintegro de los gastos necesarios al poseedor del artículo 453 CC ( STS 20 de mayo de 2002, RC núm. 260/2000 ) y de las acciones de reintegro basadas en el artículo 1145 CC ( S.S.T.S. de 16 de mayo de 1995, RC núm. 338/1992, 29 de noviembre de 1997, RC 2852/1993 ). Como principio informador para determinar las consecuencias de las relaciones patrimoniales, esta Sala ha admitido su virtualidad incluso en controversias con origen en una relación contractual, no obstante, el carácter subsidiario de la aplicación del enriquecimiento injusto , como es el caso de la S.T.S. de 26 de julio de 2000, RC núm. 2925/1995 .

En el origen de la acción de reembolso que contempla el artículo 1158 CC está el principio que prohíbe el enriquecimiento injusto ( SST.S. 2 de octubre de 1984 , 23 de octubre de 1991, RC núm. 2237/1989 ), y sobre ella esta Sala ha entendido posible, atendiendo al fundamento de la norma , la aplicación analógica al supuesto en el que, si bien no se produce, en puridad , el pago por un tercero de una obligación establecida con anterioridad, hay una atribución patrimonial que evita el nacimiento de la obligación ( STS 20 de diciembre de 2007, RC núm. 4968/2000 ).

C) La entidad hoy recurrente, en el motivo primero del recurso de apelación, denunció: a) que en la demanda planteó subsidiariamente la aplicación de la doctrina que prohíbe el enriquecimiento injusto; b) la contradicción entre el fallo absolutorio de la Sentencia de primera instancia y los hechos declarados probados en la misma, por no pronunciarse a favor del actor sobre la existencia de enriquecimiento injusto, no obstante declarar que el supuesto del litigio es el del enriquecimiento injusto del tercero responsable, y c) para el caso de que se considerara que no se había ejercitado una acción por enriquecimiento injusto , la falta de aplicación del principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho) atendiendo a la causa petendi (causa de pedir) y el petitum (lo pedido) de la demanda.

La conclusión es que, en el motivo de apelación, no se denunció la falta de pronunciamiento sobre una pretensión oportunamente deducida que no hubiera obtenido respuesta, sino el examen parcial de la pretensión de la demanda y la contradicción que esto podría suponer con las propias declaraciones de la Sentencia, por cuanto en su fundamento segundo declaró que se estaría en presencia de un enriquecimiento injusto del tercero responsable. Esta circunstancia, contemplada desde la perspectiva que ofrece la naturaleza de las acciones de reembolso , supone que no es exigible el agotamiento de la vía establecida en el artículo 215.2 L.E.C., porque la alegación del artículo 1158 CC y de la doctrina del enriquecimiento injusto no supone una acumulación de acciones o una pluralidad de pretensiones. Estamos ante una acción única -de reembolso- basada en unos hechos que son origen de una pretensión única -la recuperación de la cantidad- cuyo último fundamento es la proscripción del enriquecimiento injusto, en cuyo ámbito, precisamente , situó la Sentencia de primera instancia el objeto de la controversia. En definitiva, la Sentencia de primera instancia se pronunció sobre la única pretensión de la actora."

CUARTO.- En relación con la reducción del importe de la pensión de alimentos de los dos hijos, no puede hacerse caso omiso de la alteración sustancial de las circunstancias aludidas en los fundamentos anteriores. La reducción de ingresos en más de un 30% y la venida al mundo de un nuevo hijo que implica también unos gastos en igualdad con los que deben atenderse de otros hijos anteriores, justifica también la reducción de la pensión de alimentos de los hijos en cuyo favor se habían fijado en el proceso de divorcio, si bien, teniendo en cuenta los ingresos concretos del impugnante, se considera suficiente una reducción de aproximadamente un 30% de la cuantía en que se habían fijado , dejando cada una de las pensiones de alimentos en 170 euros mensuales.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC no ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Hipolito y la impugnación planteada por D. Obdulio contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa , en fecha 27 junio 2011 en el juicio de modificación de medidas nº 751/10, revocando la misma en el único sentido de fijar la pensión compensatoria a favor de la apelante en 200 euros mensuales, y la pensión de alimentos de los dos hijos comunes que tuvieron los contendientes en 170 euros mensuales respecto de cada u no de ellos, manteniendo el resto de pronunciamiento sin especial imposición de costas.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir o impugnar si lo hubiere.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.