Sentencia Civil Nº 45/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 776/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000776/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 4 5

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Magistrado/a :

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de enero de dos mil doce.

Vistos, ante la Ilma. Sra. Magistrada de la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA, en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal - 000441/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado/s - apelante/s Epifanio , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ROSA SENDRA MORERA y representado por el/la Procurador/a D/Dª SILVIA INIESTA MEDINA, nombrada por el Turno de Oficio; y, de otra como demandante/s - apelado/s COFIDIS HISPANIA EFC SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ISABEL GERMES GARCIA y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE SAPIÑA BAVIERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE VALENCIA, con fecha veinticuatro de enero de dos mil doce, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la pretensión deducida en nombre de COFIDIS Hispania E.F.C., S.A., condeno a D. Epifanio a pagar a la actora la cantidad de mil novecientos cuarenta y cuatro euros (1.944,15 €). No se hace expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veinticuatro de enero de dos mil doce para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Cofidis Hispania EFC. S.A. formuló demanda de juicio monitorio contra don Epifanio solicitando se despache ejecución por importe de 2.322,28 €, invocando que suscribió con el demandado un contrato denominado "Dineroya", por el cual concedía al demandado "una línea de crédito", obligándose el demandado a devolverlo mediante el abono de una cuota mensual. Alega que el demandado dispuso de varias sumas pero no ha pagado las cuotas mensuales pactadas para su reintegro.

La parte demandada se opuso a dicha pretensión alegando que no quedaba debidamente probada la deuda; que las cláusulas del contrato eran abusivas y determinantes de la nulidad radical del contrato y que existe un seguro para los supuestos de impago, suscrito con la entidad CNP. También invoca que se reclaman las rentas íntegras pese a no declararse el vencimiento anticipado.

Convocadas las partes al juicio verbal reiteraron sus pretensiones, manifestando la parte actora que la demandada no había formulado reconvención, no había concretado las cláusulas abusivas, y tampoco había demostrado el concurso de las condiciones necesarias para el pago por la entidad aseguradora.

La parte demandada invoca la falta de litisconsorcio pasivo necesario; que comunicó a la demandante el concurso de una de los riesgos asegurados, pese a lo cual, nada hizo; en tercer lugar, las reclamaciones por impagados son excesivas; en cuarto lugar el carácter abusivo de las cláusulas del contrato y, por último, que se condene a pagar sólo el interés legal del dinero.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda, resolución contra la que se alza la parte demandada alegando diversos motivos que pasamos a examinar. La parte actora ha pedido la confirmación de la citada resolución.

SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte. Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 , nos dice:

"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

TERCERO .- En el escrito de recurso, la parte apelante invoca que la sentencia de instancia infringe los artículos 400 y 12 de la Ley de Enjuiciamiento civil al desestimar la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no traer al procedimiento a la aseguradora CNP Assurance S.A. puesto que en la póliza suscrita se establecían como riesgos cubiertos el de la pérdida de empleo, situación en la que se encuentra el demandado.

El motivo debe rechazarse, primero, porque no se invocó en el escrito de oposición y, en segundo lugar, porque el litisconsorcio pasivo necesario únicamente procede apreciarse cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados ( art. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) supuesto que no se da en el presente caso puesto que, con independencia de los vínculos que puedan existir entre la actora y la aseguradora, como indica el juzgador de instancia, se trata de dos personas jurídicas distintas, y la reclamación que formula la demandante no exige la presencia en autos de la aseguradora, a salvo la reclamación que pueda hacer el demandado frente a ella.

Así, el TS, en su sentencia del 22 de Junio del 2011 (ROJ: STS 4041/2011), Recurso: 1988/2007, Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER, nos dice: "Como esta Sala ha declarado, entre las más recientes, en sentencia nº 670/2010, de 4 noviembre (Rec. 422/2007 ), para que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que, como sostiene la sentencia 266/2010, de 4 mayo , con cita de las de 16 diciembre 1986 , 28 diciembre 1998 y 28 junio 2006 «se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor»; y añade lo siguiente: "la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa"

La segunda cuestión que se suscita es la relativa a que la sentencia de instancia infringe la legislación y jurisprudencia aplicable al entender que la cláusula 5ª del contrato de línea de crédito, relativa al tipo de interés a aplicar según el saldo pendiente de línea de crédito al 20,84 % y la TAE al 22,95% no es abusiva.

Invoca, que aunque no pudiera aplicarse la Ley de Represión de la Usura por no estimar acreditado la concurrencia de requisitos subjetivos, sí debe considerarse que la cláusula es abusiva. En el presente caso el interés legal del dinero era del 5% y el interés de demora era el 6,25 %, por tanto, la cláusula que impone los intereses indicados es manifiestamente nula, no acreditando la demandante que el interés aplicado resultase el usual. Añade, que es injusta la utilización como criterio de comparación el de los intereses de las demás entidades prestamistas.

La parte apelada incide en que el artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo es aplicable a los intereses remuneratorios, no así a los moratorios.

El motivo debe estimarse.

La cuestión controvertida se centra en el importe de los intereses remuneratorios y sobre esta materia considero de especial relevancia la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, SAP, Civil sección 4 del 26 de Octubre del 2010 (ROJ: SAP BI 1874/2010) Recurso: 307/2010, Ponente: MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA, en una reclamación semejante, cuya fundamentación jurídica, que reproduzco, hago propia:

"Con estos antecedentes y en base a la doctrina jurisprudencial menor examinada sobre estos contratos continuados de crédito o línea de crédito, entre ausentes, remitiendo el prestatario consumidor una solicitud y oferta de crédito redactada íntegramente y puesta a disposición de aquel por el establecimiento financiero de crédito prestamista ( Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca de 30 de julio de 2.001 , Sección 9º de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de febrero de 2.010 , Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 15 de febrero de 2.010 y Sección 2 º de la Audiencia Provincial de Burgos de 30 de marzo de 2.010 ), el recurso de apelación debe ser estimado.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 21, de 19 de Febrero de 2009 (en la misma línea la S.A.P. Navarra, secc.1º, de 12 de marzo de 2009 ), dice "En este sentido, teniendo en cuenta, por una parte, el ámbito de la defensa de los consumidores y usuarios en la Unión Europea, al amparo de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de Abril , y, por otra parte, la interpretación y evolución en el ámbito de la protección de los consumidores que se ha venido observando, conforme a dicha normativa, en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sobre la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto a los profesiones, tanto en lo referido a la capacidad de negociación, como en cuanto al nivel de información del mismo, lo que le lleva a adherirse a condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido, el Tribunal de Justicia ha venido manteniendo que esta situación de desequilibrio sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en litigio, considerando el Tribunal que un medio idóneo para impedir que un consumidor quede vinculado por una cláusula abusiva es que el Juez nacional pueda examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula, conforme se mantuvo por él mismo en la sentencia de 27 de Junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores C-240/98 ª C-244/98, así como en la sentencia de 21 de Noviembre de 2002, Cofidis Convenio Colectivo de Empresa de SALCAIUTINSA/00 , indicándose en estas resoluciones que esta facultad del Juez (de apreciación de oficio de una cláusula abusiva) es necesaria para garantizar al consumidor una protección efectiva sus derechos, teniendo en cuenta que éste en ocasiones puede desconocer los mismo, o puede que encuentre dificultades para ejercitarlos, refiriendo el Tribunal de Justicia antes referido en sentencia de 26 de Octubre de 2006, en asunto Convenio Colectivo de Empresa de RECOGIDA R.S.U. Y LIMPIEZA VIARIA DE GUIA DE ISORA (VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A.)/05 , que las previsiones del Art.6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE al establecer que las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional no vinculan al consumidor, lo que trata es de establecer un equilibrio real entre las partes en un contrato, tomando esencialmente en consideración la inferioridad en que se encuentra una de ellas, siendo la naturaleza e importancia del interés público en que se basa la protección otorgada por la Directiva a los consumidores, la que justifica que el Juez pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, para subsanar el desequilibrio existente entre consumidor y profesional".

Entrando en el fondo de la cuestión, es preciso tener en cuenta que el contrato se suscribió en abril de 2.002, por lo que le resulta de aplicación la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/84, de 19 de julio, puesto que aún no había entrado en vigor el R.D. Legislativo 1/07, de 16 de noviembre. Aquella ley sufrió una importante reforma a través de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/98, de 13 de abril, que comprendió una simbiosis parcial entre ambas normas.

En primer lugar, es de aplicación lo establecido en los arts. 5 y 7 de la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación , al exigirse que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes, siendo que todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas, para, a continuación, establecer que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración el contrato o cuando no hayan sido firmadas cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5 , y b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuando a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. Así como el art. 10.1.a) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en la redacción vigente en la fecha en que se suscribió el contrato, que establecía que "las cláusulas, condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones Públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no faciliten previo o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual".

En el caso de autos, hay que poner de manifiesto que estas condiciones generales aportadas no han sido firmadas por los demandados, quienes únicamente firmaron el anverso del documento, en el que no se hace referencia alguna a la existencia de las condiciones generales ni a su conocimiento y aceptación, lo que contraría claramente lo dispuesto en los arts 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Por tanto, se han de considerar que tales condiciones no forman parte del contrato, sin que puedan considerarse incorporadas al mismo ya que no vienen firmadas y, además, no se hace referencia alguna a ellas en el contrato que sí firmaron los demandados, puesto que la referencia "haber tenido conocimiento de sus condiciones" parece referida a la solicitud Direct-Cash, al seguro opcional y al seguro de protección de tarjetas.

A mayor abundamiento y en segundo término, el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de Abril sobre Condiciones Generales de la Contratación , establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esa Ley y, en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor en el sentido de la LGDCU.

La Ley 7/1998 completó además la LGDCU añadiéndolo, el artículo 10 bis, con el siguiente tenor: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquéllas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibro importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.

La disposición Adicional Primera de esta Ley declara que tendrán carácter abusivo las cláusulas o estipulaciones, contenidas en I-3: "La imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones" y la V-29 al considerar abusivos ex lege y, por tanto, nulas (A.P. Zaragoza Sección 5ª de 16 de diciembre de 2.008), las que contengan "imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , de crédito al consumo", el cual a su vez regula que "En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual de equivalencia superior a 2,5 veces el interés legal del dinero". Y siendo que el interés legal del dinero para el año 2002 era del 4,25% mientras que el interés remuneratorio previsto en el contrato era del 20,85% y el TAE del 22,95%."

Ciertamente no ignoro que la jurisprudencia menor, como acertadamente destaca el juzgador de instancia, se encuentra dividida sobre la aplicación a estos contratos del artículo 19.4 de la ley de Crédito al Consumo , entendiendo que viene limitado a los supuestos de descubiertos en cuentas corrientes, ahora bien, el TS nos recuerda el carácter abusivo de las cláusulas que no respeten el equilibrio de las prestaciones, entre otras, en la sentencia de 23 de septiembre de 2010 , Roj: STS 6109/2010, Nº de Recurso: 1657/2006, Nº de Resolución: 578/2010, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, así, en un supuesto en el que se analiza el interés moratorio, que aún presenta mayor controversia en la materia, concluye declarándolo abusivo, manifestando que " No se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil . La misma ley de 1984 fue reformada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que le añade el artículo 10 bis que declara abusivas las condiciones generales de la contratación que causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes."

Aplicando la doctrina trascrita al caso analizado, hemos de declarar que el contrato suscrito entre las partes con un interés remuneratorio, TAE del 22,95, es abusivo, porque no respeta el equilibrio de las prestaciones entre las partes.

Llegados a este punto hemos de acudir a lo que establecía el art. 83 la Ley de Consumidores : 1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

Y al proceder a integrar el contrato establecemos que el interés remuneratorio que deberá abonar el demandado, anualmente, será el interés legal del dinero vigente en cada momento incrementado en dos puntos, lo que obliga a las partes a realizar una nueva liquidación de los intereses que, dado que se trata de un cálculo aritmético, dejamos para ejecución de sentencia ( art 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO. - Por todo lo expuesto, debo concluir, con la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, estimando en parte la demanda, declaramos nula por abusiva la cláusula quinta del contrato en cuanto fija el interés anual, que la integramos, fijando que la cantidad prestada devengará un interés anual igual al interés legal del dinero incrementada en dos puntos.

Condenamos al demandado a que restituya la suma que ha dispuesto como principal, 1.200 €, que se verá incrementada en los intereses legales correspondientes incrementados en dos puntos, desde la fecha de cada uno de los vencimientos.

Es decir, que la liquidación se realizará del mismo modo, si bien el interés que se aplicará no será del 20,84 % y la TAE al 22,95% (en cómputo mensual), sino el que resulta de aplicar el interés legal del dinero, vigente en cada momento, incrementado en dos puntos (en cómputo mensual)

Al estimarse el presente recurso, no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada según permiten los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Estimo el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Epifanio contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2011, dictada en los autos número 991/11 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Valencia resolución que revocamos en parte y, en su lugar, estimando en parte la demanda:

Declaro la nulidad de la cláusula quinta del contrato que se integra fijando que la cantidad prestada devengará un interés remuneratorio anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Confirmo el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a que sólo deberá abonar unos gastos de 36 €.-

Confirmo la sentencia de instancia en cuanto excluye el pago del importe de las primas de seguro.

Condeno al demandado a reintegrar al demandante la suma de 1.2000 € de capital.

Condeno al demandado a abonar al demandante los intereses correspondientes, calculados en ejecución de sentencia, aplicando un interés remuneratorio anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos, para lo que deberá practicarse una nueva liquidación.

No se hace expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION .- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.- Valencia, a veintisiete de enero de dos mil doce.