Sentencia Civil Nº 45/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 203/2011 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 203/2.011

Nº Procd. Civil : 857/2.010

Procedencia : Primera Instancia Nº 5 de ZAMORA

Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 45

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En ZAMORA, a veintidós de Marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 857/2010 , procedentes del JDO. 1A. INST. Nº. 5 de ZAMORA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 203/2011 , en los que aparece como parte apelante y apelado el demandado, D. Cesareo , representado por el Procurador de los tribunales, D. DANIEL RODRIGUEZ ALFAGEME asistido por el Letrado D. ELOY SAMPEDRO BAÑADO, y como apelante y apelada la demandante Dª. Candida , representada por el Procurador de los tribunales, D. MANUEL DE LERA MAILLO, asistida por la Letrada Dª. Mª. JESÚS PORTO URUEÑA.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma . Dª . ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 16 de Marzo de 2.011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO Se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído el 12 de Diciembre de 1987 entre Doña Candida y Don Cesareo , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

Se acuerdan las siguientes medidas:

- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en Zamora C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 a Don Cesareo .

- Se acuerda fijar una pensión de alimentos a cargo de Don Cesareo y a favor de la hija común mayor de edad Vicenta , en la cantidad de 300 euros mensuales que deberá hacerse efectiva los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta corriente que por la beneficiaria se designe. Dicha pensión se actualizará anualmente conforme a la variación del IPC.

- No ha lugar a acordar pensión compensatoria a favor de ninguno de los esposos.

No ha lugar a hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpusieron las partes demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, habiéndose solicitado práctica de prueba por ambas partes, por Auto de fecha 16 de junio de 2.011 se recibió el recurso a prueba en esta instancia, admitiendo los medios propuestos, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 1 de Marzo de 2011.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, en fecha 16 de marzo de 2011 (PDivorcio 857/2010 ), por la que se estimó parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Dª Candida y la reconvención formulada por D. Cesareo y se fijaron las siguientes medidas que son las que son objeto de recurso de apelación por una u otra parte: 1) La atribución del uso de la vivienda familiar sita en nuestra ciudad al reconviniente, 2) la fijación de una pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad y a cargo del padre y 3) la no fijación de pensión compensatoria a favor de este último. El primero de los pronunciamientos fue recurrido por la actora y los otros dos por el demandado-reconviniente.

SEGUNDO .- Por razones de obvias de sistemática, debemos tratar en primer lugar sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, dado que lo que se resuelva sobre dicho extremo puede tener influencia en el resto de los pronunciamientos solicitados por los recurrentes.

Desde un punto de vista jurisprudencial, debemos citar los criterios recogidos por el Tribunal Supremo en la Sentencia del Peno de la Sala 1ª de fecha STS Pleno de 5/9/2011 que se dictó para resolver un recurso de casación por interés casacional en orden a unificar los criterios contradictorios de las Audiencias Provinciales de nuestro país.

En dicha Sentencia se fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de no existir hijos menores sino mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. No se atiende en este caso al criterio que legalmente viene fijado cuando los hijos son menores de edad y que es el relativo al uso del progenitor con el que los hijos menores van a convivir y en este sentido se señala que: " Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civi , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC ".

Seguir esta doctrina significa que a la hora de fijar el uso de la vivienda familiar a favor de uno u otro cónyuge, cuando existen hijos mayores de edad dependientes, se debe seguir un único criterio que es el del interés más necesitado de protección, debiéndose de tener en cuenta que esa atribución es siempre temporal y que esa temporalidad debe fijarse en un período máximo para que ninguno de los cónyuges pueda seguir la estrategia de impedir la liquidación de la sociedad de gananciales o de obstaculizarla con la finalidad de mantener el máximo tiempo posible la posesión de la misma. En casos como el presente se puede establecer un plazo máximo de tres años que es más que suficiente para que se pueda proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Cuando tratamos de analizar las circunstancias de hecho que concurren en este caso, lo primero que se pone de manifiesto es que las que fueron tenidas en cuenta en el momento de dictarse la Sentencia de Primera Instancia, no son las que concurren en la actualidad. Tanto en el caso de la esposa, como en el del esposo, esas circunstancias se han modificado.

En el caso de la esposa, estaba trabajando fuera de nuestra ciudad, siendo este el dato tenido en cuenta con carácter esencial para atribuir el uso de la vivienda familiar al esposo y ahora está en situación de excedencia voluntaria para el cuidado de familiar dependiente. Desconocemos si las circunstancias que han basado dicha solicitud se han producido de una forma inesperada y con posterioridad al dictado de la Sentencia o si esas circunstancias existían anteriormente y el hecho de haber puesto en marcha todo el procedimiento para acceder a tal situación de excedencia, tiene como única finalidad la de trasladar su domicilio a Zamora para desvirtuar la motivación de la Sentencia, pero cierto es que en estos momentos el domicilio de la esposa está en la ciudad de Zamora, donde está también el domicilio de la persona a la que va a cuidar.

En relación a los medios económicos de uno y otro cónyuge, también nos son desconocidos. Por un lado tenemos que el demandado tenía prevista la finalización de la percepción de su prestación de desempleo para el mes de mayo de 2011 y desconocemos si en la actualidad percibe o no prestación o si esta situación se ha modificado, siendo a él a quien correspondía la acreditación de dichas circunstancias. La esposa, dada su situación de excedencia voluntaria, no percibe cantidad alguna por el trabajo que venía realizando y desconocemos la forma de hacer frente a las necesidades y gastos. Desconocemos también si los cuidados del familiar le exigen la convivencia con el mismo y los medios económicos de los que dispone aquel o si la situación de dependencia y la de cuidadora la hacen perceptora de alguna prestación de carácter económico. En todo caso, esta situación ha sido decidida de forma voluntaria por la misma.

En estas circunstancias, consideramos que debe mantenerse la Sentencia de instancia en cuanto al uso de la vivienda familiar, pudiendo ser de aplicación para la esposa las alegaciones de la misma en cuanto a la posibilidad del uso de la vivienda de Roales del Pan. Consideramos que la situación de D. Cesareo era la más necesitada de protección, como señaló la Sentencia recurrida, y por ello debemos mantener la Sentencia de instancia en cuanto al uso de la vivienda familiar, sirviendo el fundamento de que existe otra vivienda habitable en Roales también para que pueda la actora usar de la misma y establecer allí su domicilio.

Por todo lo razonado, hay que concluir que el uso sentenciado es correcto jurídicamente, si bien debemos de establecer una limitación temporal del mismo en un tiempo prudencial que permita prever que estará liquidada la sociedad de gananciales y que fijamos en tres años a partir de la presente resolución.

TERCERO .- El siguiente punto en el que se debe centrar esta resolución es en el de procedencia o no de la fijación de pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija mayor de edad del matrimonio.

En este punto y aunque se citan en el recurso interpuesto por el padre, sentencias en las que se hace referencia a supuestos en los que no proceden los alimentos en atención a la conducta del hijo mayor de edad, en este caso nada se ha probado al respecto y la edad de la hija por si misma no conduce a dicha conclusión. En realidad, pues, el recurso de apelación del padre se centra en la incoherencia de la Sentencia de instancia al establecer a su favor el uso de la vivienda en la que vive la hija y la improcedencia de los alimentos en el caso de que el progenitor los preste recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos ( artículo 149,1 Código Civil ).

Esta argumentación no puede ser cogida, porque en el caso de hijos mayores en la situación de crisis matrimoniales entre los padres, son ellos los que deciden libremente con cual de los dos quiere convivir y, por tanto, la pensión de alimentos que se ha fijado en la Sentencia lo será en el caso probable, en atención a las relaciones entre el padre y la hija, de que la misma elija vivir con su madre como ha venido haciéndolo hasta ahora.

En cuanto a la cuantía de la pensión fijada, no se han alegado y probado la concurrencia de circunstancias con suficiente entidad para llevarnos a modificarla. En principio y teniendo en cuenta que a partir del inicio del uso de la vivienda por parte del padre, este va a ahorrarse la cantidad que invertía en el arrendamiento de la vivienda y que suponía una cantidad superior a la que se fija como pensión de alimentos, circunstancia esta a la que ha de añadirse la inactividad de la parte para acreditar la efectiva modificación de sus circunstancias económicas y de los medios que el mismo tiene a su disposición, consideramos que la cuantía de 300 € fijada en la Sentencia de instancia parece adecuada a los criterios que venimos manteniendo en supuestos similares.

CUARTO .- Respecto de la pensión compensatoria, la Sentencia también debe ser ratificada. Como en ella se señala dicha pensión no tiene como finalidad igualar patrimonios de modo que a partir de la separación matrimonial o el divorcio ambos cónyuges tengan unos ingresos económicos similares, sino que el Tribunal Supremo en sentencias como la de 22 de junio de 2.011 declara que el desequilibrio económico al que se refiere el Código Civil, se produce cuando el cónyuge que la solicita sufre un empeoramiento económico en relación a la situación que tenían constante el matrimonio. Lo importante en este caso es confrontar la situación económica de dicho cónyuge antes y después de la ruptura y cuando esto se lleva a efecto, se concluye que la situación económica del demandado no ha sufrido, como consecuencia de la ruptura matrimonial, un empeoramiento. Su situación económica con posterioridad a dicha ruptura, si ha variado lo ha sido a consecuencia de otras circunstancias como las derivadas de la crisis económica o laboral.

QUINTO .- Por todo lo expuesto, procede desestimar los recursos de apelación y confirmar la Sentencia objeto de los mismos, con la única matización de la limitación temporal del uso de la vivienda familiar que se fija en tres años, sin hacer expresa imposición de las costas y la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de D. Cesareo y de Dª. Candida contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento de Divorcio nº 857/2010 por el Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, en fecha 16 de marzo de 2.011 , debemos confirmar la resolución objeto de recurso con la matización relativa a que el uso de la vivienda habitual que se atribuye al demandado lo es con una limitación temporal de tres años, sin hacer expresa imposición de las costas.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal.

Frente a esta Sentencia no cabe recurso de casación salvo en el supuesto de interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.