Sentencia Civil Nº 45/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 262/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 262/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 851/2011

S E N T E N C I A Nº 45/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de enero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 851/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Sabadell, a instancia de D. Rafael , representado por la procuradora Dª. Mª ISABEL PEREIRA MAÑAS y dirigido por la letrada Dª. MAGDA GARCIA, contra Dª. Ofelia , en rebeldía; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de diciembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Declarar el divorcio de Ofelia Y Rafael y establecer como efectos los siguientes:

Los ex cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia matrimonial.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que los ex cónyuges se hubieren otorgado entre sí.

Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en ejercicio de la potestad doméstica.

La hija común del matrimonio quedará bajo la potestad compartida de ambos progenitores, siendo la guarda correspondiente a la abuela materna Amelia .

Se establece una pensión alimenticia para la hija del matrimonio de 150 € mensuales a cargo del padre y 100 € a cargo de la madre, cantidades ambas que deberán abonar en la cuenta bancaria que designe la abuela guardadora entre los primeros cinco días de cada mes.

Esta cantidad sufrirá anualmente las variaciones correspondientes, teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que, en su caso, lo sustituya.

Ambos progenitores deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios correspondientes a la hija común, teniendo este carácter únicamente, los correspondientes a gastos necesarios e imprevisibles.

Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en PLAZA000 , nº NUM000 NUM001 de Sabadell a Rafael , debiendo abandonar el citado domicilio Ofelia en el plazo máximo de diez días a contar de la notificación de la presente, e independientemente de los recursos que pudieran interponerse contra la misma, los cuales no tienen carácter suspensivo.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo la falta de motivación sobre la atribución de la custodia, que debe sustituirse por lo que sigue.

Primero.-La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandante, que con una valoración distinta de la prueba pretende que le sea atribuida la custodia de su hija (próxima a los 5 años), con la pensión a cargo de la madre fijada y sin régimen de relación de ésta con la niña, sin pensión a cargo del padre y con mantenimiento de la atribución del uso del domicilio familiar a éste y potestad parental compartida.

La demandada ha permanecido en rebeldía (pese a haber sido la demandante, en su día, de las medidas provisionales previas) y el MINISTERIO FISCAL interesa la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.-Como cuestión previa, dada la ausencia de referencia al derecho sustantivo aplicado en la sentencia apelada, debe señalarse que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán a las medidas de divorcio en virtud de las normas de conflicto de leyes ( artículos 9.4 , 9.7 , 107 y 16 del Código Civil estatal), en vista de la aparente vecindad civil de las partes y su hija y, a falta de otros datos, por la residencia de ambos en Cataluña, en virtud de la territorialidad del derecho catalán (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunyay 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya).

Por razón de la fecha de la demanda, posterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II del Codi Civil de Catalunya(CCC) según la disposición final quinta de la ley aprobatoria del Libro II CCC, debe aplicarse ese texto legal según la disposición transitoria tercera.2 de esa misma ley autonómica.

Tercero.-La cuestión nuclear, la custodia de la niña, viene resuelta en la sentencia apelada por referencia al auto de medidas provisionales previas de 12 de julio de 2011. En él, se explica que, en vista de la tensión y las peleas entre los progenitores, la abuela materna de la menor decidió sacarla de ese ambiente y llevarla a casa de la abuela paterna, que dispone de más tiempo para cuidar a la niña. El padre salió del domicilio atribuido a la madre y fue también a la casa de la abuela paterna. Por eso, la custodia está atribuida a la abuela paterna.

La testifical de las dos abuelas en el presente pleito principal acredita que la niña está bien cuidada, con la participación del padre y de la abuela materna, que la ve los fines de semana. El padre, aparte de su pensión (unos 600 euros al mes), con la que paga las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar, de su propiedad, también gana con su actual empleo unos 600 o 700 euros mensuales. La apelada no había visto a la niña desde hacía 6 o 7 meses.

Si partimos de la base de que el padre tiene ahora atribuido el uso del domicilio familiar, al que puede volver, y que no hay causa actual imputable a él para privarle de la custodia de la niña, ésa ha de ser la decisión en esta alzada. El artículo 233-10.4 CCC prevé la guarda de los abuelos u otras personas en casos excepcionales, y éste no lo es. No hay duda de que el padre continuará contando con la ayuda de ambas abuelas, como tantos otros progenitores con niños a su cuidado.

Lógicamente, esa custodia paterna deja sin base la pensión a cargo del padre para la abuela paterna y la pensión a cargo de la madre debe ser pagada al padre.

Cuarto.-la sentencia apelada incluye, tras la declaración del divorcio, pronunciamientos improcedentes que introducen confusión e incertidumbre jurídica, y han de ser suprimidos de oficio. La posibilidad de vivir separados es inherente al divorcio y el cese de la presunción de convivencia, la revocación de consentimientos y poderes y el cese de la posibilidad de vinculación de bienes privativos del otro cónyuge se produjeron con la admisión de la demanda por ministerio de la ley ( artículo 101 CC ).

Quinto.-La estimación de la apelación, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , unida con la rebeldía de la apelada, hace improcedente un pronunciamiento condenatorio sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Don Rafael -parte actora-, contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº OCHO de SABADELL , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada no comparecida Doña Ofelia y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y

1) Atribuimos al padre la custodia de la niña.

2) Con efectos desde esta sentencia, suprimimos la pensión a cargo del padre.

3) La pensión a cargo de la madre deberá ser abonada al padre, en la cuenta que éste designe.

4) Dejamos sin efecto los párrafos segundo, tercero y cuarto del fallo de la sentencia apelada.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.