Sentencia Civil Nº 45/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2012/2009 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-06/013639

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2012/2009 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Incidente concursal de oposición a la calificación 185/2008 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a / Abokatua: LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 45/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a catorce de febrero de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente Concursal 171 nº 185/2008, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián a instancia de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (demandante - apelante), representada y defendida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, MINISTERIO FISCAL (demandante - apelado), ADMINISTRACION CONCURSAL (demandante), contra SOHERCON S.A., D. Hipolito y D. Onesimo (demandados); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de septiembre de 2008 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 3 de septiembre de 2008 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Se califica como culpable el concurso de acreedores promovido por SOHERCON S.A.

La calificación de culpable afecta a D. Hipolito y D. Onesimo .

Se inhabilita a D. Hipolito y D. Onesimo para administrar los bienes ajenos durante un período de cuatro años, asi como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

Se decreta la perdida de D. Hipolito y D. Onesimo respecto de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.

Se decreta la responsabilidad solidaria de D. Hipolito y D. Onesimo respecto de los créditos asumidos por SOHERCON S.A. desde el uno de enero de dos mil cinco y hasta la fecha de la declaración de concurso que no hayan podido hacerse efectivos en la liquidación del concurso.

No se hace pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se dictó por la Sala sentencia con fecha 9 de marzo de 2009 , que contiene el siguiente Fallo:

' DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2008 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián en autos número 185/08, CONFIRMANDOla misma, sin que proceda efectuar pronunciamiento respecto a las costas causadas en esta alzada'.

TERCERO.-La TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL interpuso contra la citada sentencia recursos por infracción procesal y de casación, y el Pleno del Tribunal Supremo dictó sentencia con fecha 13 de septiembre de 2012 , que contiene el siguiente Fallo:

'Estimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en fecha nueve de marzo de dos mil nueve , la cual anulamos y, en su lugar, mandamos devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial para que, reconociendo legitimación a dicha entidad, se pronuncie sobre el recurso de apelación interpuesto por la misma contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número Uno de San Sebastián.

No procede formular pronunciamiento sobre las costas del recurso que estimamos'.

CUARTO.-Recibidos en esta Audiencia los autos del Tribunal Supermo, se señaló nuevo día para Votación y Fallo el 29 de enero de 2013.

QUINTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia del Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián que califica como culpable el concurso de acreedores promovido por SOHERCON, S.A. en los términos y con los efectos relacionados en el primer antecedente de la presente resolución, se alza el recurso de apelación interpuesto por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (en lo sucesivo TGSS) en solicitud de que se revoque parcialmente la sentencia de instancia exclusivamente en orden a suprimir el inciso 'desde el 1 de enero de 2005' indicado al decretar la responsabilidad solidaria de D. Hipolito y D. Onesimo respecto de los créditos asumidos por la citada mercantil hasta la fecha de declaración del concurso que no hayan podido hacerse efectivos en la liquidación. La parte apelante solicita con carácter subsidiario que la referencia temporal se establezca en relación a los créditos contraídos desde el 1 de septiembre de 2004.

Los motivos en que la parte apelante fundamenta su recurso son, en síntesis, los siguientes:

- El art. 172.3 de la Ley Concursal , en base al que esta parte solicitó a los administradores societarios el pago de las cantidades que no se percibieron de la liquidación del activo de la empresa, es una previsión legal que no viene limitada a créditos surgidos con posterioridad al 1 de septiembre de 2004. La citada Ley no distingue, y el Juzgador podrá modular la cuantía, pero en modo alguno cabe una modulación en atención a la fecha.

- No se infringe el art. 2.3 del Código Civil y menos el art. 9.3 de la Constitución por extender la responsabilidad a deudas preexistentes a la Ley Concursal. Y así cabe entenderlo de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en sentencias referidas a la responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima por falta de adaptación a los estatutos sociales ( SSTS de 1 de diciembre de 1999 y 4 de julio de 2000 ) y del art. 262 de la Ley de Sociedades Anónimas antes de su modificación operada por la Ley de Sociedad Anónima Europea.

- Subsidiariamente, se ha de considerar que la fecha determinada en la sentencia infringe el art. 172.3 de la Ley Concursal , en relación con la Disposición Final trigésima quinta, entendiendo que la responsabilidad recogida en el citado precepto es la referida a las deudas generadas a la entrada en vigor de la norma, esto es, el 1 de septiembre de 2004.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida por entender que no es posible declarar la responsabilidad de los administradores antes del 1 de enero de 2005, por cuanto la retroactividad de la norma estaría prohibida con arreglo al art. 2.3 C.C . y, además, porque la retroactividad vendría referida a una consecuencia sancionadora para los administradores cuya actuación fue declarada culpable.

SEGUNDO.-En el apartado 3 del citado art. 172 LC , la Ley se refiere a la llamada responsabilidad concursal. En dicho precepto, según la redacción vigente en la fecha en que se abrió la pieza de calificación del concurso, se dice que 'Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.

Por consiguiente, la responsabilidad concursal establecida en el citado precepto viene condicionada por una serie de presupuestos, cuales son: A) Material, consistente en el que la sección 6ª de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y que se trate del concurso de una persona jurídica. B) Cuantitativo, es decir que los acreedores no puedan cobrar sus créditos por insuficiencia de la masa activa, y C) Subjetivo, la posible condena recaerá en tal caso sobre los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, sin que la misma se extienda a los cómplices. En todo caso, el precepto, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 30/38/2011, de 10 de octubre, adolecía de una falta de tipificación de las circunstancias concurrentes a los efectos de dirimir tanto la extensión personal como cuantitativa de la responsabilidad.

Por otra parte, si bien la interpretación del art. 172.3 LC ha generado discrepancias doctrinales y jurisprudenciales, a la hora de proceder a dirimir la trascendente cuestión de la naturaleza jurídica de la responsabilidad que instaura, existiendo al respecto dos posiciones, la que considera que tiene naturaleza resarcitoria o indemnizatoria y la que le atribuye un carácter sancionador o ex lege, la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en el sentido de que se trata de 'un supuesto de responsabilidad por deuda ajena' STS de 16 de julio de 2012 , que tiene 'una función no sancionadora, en sentido estricto, sino más bien resarcitoria de los insatisfechos acreedores - que, al fin, verán ampliado el número de personas a las que pueden reclamar el pago de la deuda -' ( STS 6 de octubre de 2011 y 21 de marzo de 2012 ). Igualmente, afirma que 'la norma no es sancionadora porque la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales, sean de hecho o de derecho, que establece el 172.3 (desde la Ley 38/2011, de 10 de octubre, el art. 172 bis) deriva de serle imputable el daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa' ( STS 17 de noviembre de 2011 con cita de las SSTS de 23 de febrero , 12 de septiembre y 6 de octubre de 2011 ).

Finalmente, también ha declarado recientemente el Tribunal Supremo que 'lo que, a estos efectos, identifica las deudas sociales objeto de la posible condena, total o parcial, que contempla el apartado 3 del art. 172 LC , no es la fecha de su nacimiento, sino el hecho de que sigan siendo exigibles, por no haber sido satisfechas, al liquidarse la masa activa del concurso' ( STS de 17 de noviembre de 2011 con cita de la STS de 12 de septiembre de 2011 ).

Sentado lo anterior, vistos los términos en que se plantea el recurso de apelación en el presente supuesto, la única cuestión que se suscita es la relativa a la determinación de la cuantía de condena de los administradores.

A los efectos de la determinación de la cuantía de la condena resulta ilustrativa la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2012 que declara: 'la norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fijaba ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012, afirma que 'es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable'. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172.bi.1, de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.'

Como se ha expuesto, en orden a la determinación de la citada cuantía habrá de estarse la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

En el caso de autos, no se cuestionan las consideraciones de hecho establecidas por la sentencia al respecto y que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Existe una importante irregularidad contable consistente en la contabilización de sobrecostes de determinadas obras, activándolos en la cuenta de existencias como obras en curso, que se acrecientan año tras año de forma paralela a la de acreedores, y que no responden a la realidad, de forma que se enmascara una situación de insolvencia patrimonial, dificultándose a terceros la comprensión de la verdadera situación patrimonial de SOHERCON, S.A. Son circunstancias a destacar tanto la importancia cuantitativa de la irregularidad (en el balance presentado junto con la solicitud del concurso se fija el activo de la mercantil en 4.002.053,59 euros, de los que el 97,19% corresponden a existencias, siendo así que la administración concursal valoró el activo en 606.557,31 euros, de los que el 2,81% correspondía a existencias), como el hecho de que dicha irregularidad se mantuvo durante años y también en la documentación aportada junto con la solicitud del concurso. Todo lo cual ha determinado que se declare culpable el concurso por concurrir las causas recogidas en el primer y segundo números del art. 164.2 LC .

2.- Desde finales del año 2004 existían hechos reveladores de la situación de insolvencia. Sin embargo, no se promovió la declaración del concurso hasta diciembre del año 2006, con evidente retraso y generando con seguridad un mayor déficit patrimonial. Todo lo cual ha determinado que se declare culpable el concurso por concurrir también la causa recogida en el número primero del art. 164.1 LC .

Por otra parte, y en orden al grado de participación de cada uno de los administradores solidarios de la mercantil:

1.- La sentencia de instancia concluye que la depresión de D. Onesimo ha resultado huérfana de prueba. Y si bien es cierto que el mismo cesó como administrador el 26 de enero de 2006, era evidente que con bastante anterioridad ya se daba la situación de insolvencia de SOHERCON, S.A., por lo que toleró una situación de déficit patrimonial cuando pesaba sobre él la obligación de convocar Junta general para adoptar el acuerdo de disolución o en su caso formular la solicitud de disolución de la mercantil ( art. 262 de la Ley de Sociedades Anónimas ), siendo, además, responsable de la actuación contable que enmascaraba la verdadera situación económica de ésta.

2.- Si bien, al parecer, D. Hipolito solicitó un préstamo de 850.000 euros comprometiendo el patrimonio personal de sus padres, la situación económica de la mercantil era insalvable, y fue, tras el cese del otro administrador, el responsable de que se prolongase la situación que dio lugar a la fecha de declaración del concurso de un déficit patrimonial cifrado por la administración concursal en 3.957.905,11 euros.

Por todo lo cual, careciendo de fundamento el argumento en que el Juzgador de instancia basa su decisión para limitar la responsabilidad cuantitativa de los administradores sociales, y atendida la gravedad de las conductas imputables ambos administradores, procede, con estimación del recurso de apelación planteado, revocar la sentencia de instancia y condenar a ambos a responder íntegramente del daño causado a los acreedores.

TERCERO.-La estimación del recurso de apelación determina por aplicación del art. 398.2 LEC , al que remite el art. 196.2 LC , que no se impongan a ninguna de las partes las costas derivadas del mismo.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2008 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián en autos número 185/2008, REVOCANDOla misma única y exclusivamente en el sentido de decretar la responsabilidad solidaria de D. Hipolito y D. Onesimo respecto de todos los créditos asumidos por SOHERCON, S.A. que no hayan podido hacerse efectivos en la liquidación del concurso, permaneciendo invariables el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada.

No se efectúa a ninguna de las partes imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.