Sentencia Civil Nº 45/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 654/2011 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00045/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 654/11

JDO. 1ª INST. Nº 16 DE MADRID

AUTOS Nº 1155/08 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELANTE: HORMISOL SOLADOS DE HORMIGÓN, J&N, S.L.

PROCURADOR: Dª PALOMA ORTÍZ-CAÑAVATE LEVENFELD

DEMANDADA/APELADA: RACORD, S.L.

PROCURADOR: Dª HELENA ROMANO VERA

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 45

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1155/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 654/11, en los que aparece como demandante-apelante la Mercantil HORMISOL SOLADOS DE HORMIGON, J&N, S.L. representada por la Procuradora Dª PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD, y como demandada-apelada la entidad RACORD S.L. representada por la Procuradora Dª Helena Romano Vera, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 16 de Diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA PRINCIPAL interpuesta en nombre de HORMISOL SOLADOS DE HORMIGÓN, S.L., absuelvo de ella a la demandada RACORD, S.L. Y ESTIMANDO EN APRTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta de contrario CONDENO A HORMISOL SOLADOS DE HORMIGÓN, S.L., a que pague a RACORD, S.L. la cantidad de 3.688'15 euros, más sus intereses legales desde la interposición de la demanda reconvencional. Se imponen las costas de la demanda principal a la actora, sin expresa condena de ninguna de las partes respecto de las derivadas de la demanda reconvencional.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Sociedad demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día 23 de Enero, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente proceso se ha planteado de la siguiente forma:

La entidad HORMISOL SOLADOS DE HORMIGON, S.L., afirmando haber suministrado a la demandada, RACORD, S.L., diversos materiales, conforme al pedido de 11 de mayo de 2.007, reclama su importe que asciende, según la factura emitid al efecto, a 5.148,09 euros.

Por su parte, la demandada precisó que el objeto del encargo a la demandante fue el de hormigonar de forma impresa la zona de piscina de su vivienda (ya que, como se dijo en el juicio, la sociedad demandada es meramente una sociedad patrimonial), obra que habría ejecutado tan defectuosamente la demandante que la estima inaceptable; por eso, no sólo se opuso a la demanda, sino que dedujo reconvención, reclamando el importe de 8.817,24 euros, que, según los documentos que aporta, costaría la retirada de lo mal hecho y la nueva ejecución de la obra.

El Juez de Primera Instancia desestimó la demanda y estimó parcialmente la reconvención, pues a la cantidad reclamada restó el coste pactado de la obra, de modo que condenó a la reconvenida a abonar a la reconviniente 3.688,15 euros, más intereses legales. Se basa el Juez esencialmente en el dictamen pericial acompañado con la contestación a la demanda, ratificado y explicado en juicio, de modo que considera que la obra fue tan deficientemente ejecutada que concurre la exceptio no adimpleti contractus.

Dicha sentencia es recurrida por la demandante principal, denunciando el error en la valoración de la prueba en que, a su juicio, habría incurrido el Juez de Primera Instancia, la improcedente aplicación del artículo 1.124 del Código Civil , la improcedencia de la condena al pago del interés moratorio, al no haber sido solicitado por la reconviniente, y la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haber valorado el Juez todos los medios probatorios que practicaron en el juicio. Solicita, pues, la estimación de la demanda y la desestimación de la reconvención.

El recurso fue impugnado por la demandada.

SEGUNDO.-El examen de los distintos motivos del recurso exige que, ante todo, se establezca cuál fue el objeto del contrato.

Éste no era tan simple como en la demanda se relata, pues no incluía únicamente el suministro de unos materiales, sino que versaba sobre la ejecución de una determinada obra, consistente en la aplicación de hormigón en la zona alrededor de la piscina del chalet que la demandada construía.

Se contrajo, por tanto, una obligación de resultado, propia del arrendamiento de obra.

Ello implica que el deudor de la obra está obligado a poner todos los medios posibles, dentro de la técnica propia de su profesión, para conseguir aquel resultado. Y, además, éste ha de alcanzar el grado de calidad suficiente según lo pactado en el contrato, o a falta de pacto expreso, de calidad media ( artículo 1.167 del Código Civil ) con aptitud para, en caso de discrepancia, ser admisible, lo que se juzgará, de ordinario, mediante la correspondiente prueba pericial ( artículo 1.598 del Código Civil ).

Si no se alcanza ese resultado, y dado el carácter sinalagmático del contrato, no puede exigirse la contraprestación del dueño de la obra, sencillamente porque el contratista no ha cumplido la suya.

En tal caso, el dueño de la obra, como perjudicado por el incumplimiento de la contratista, puede tanto resistirse al pago del precio como, además, ejercitar las acciones indemnizatorias que procedan. Por eso, la situación de incumplimiento puede fundar tanto la excepción (non adimpleti o non rite adimpleti contractus, según los casos), como la acción indemnizatoria ( artículos 1.124 y 1.101 del Código Civil ).

TERCERO.-Siendo el punto común de la excepción y de la pretensión la situación de incumplimiento, es preciso exponer las consecuencias que del mismo dimanan.

Así, como expusimos en nuestras Sentencias de 28 de abril de 2011 y 23 de febrero de 2.012 , del incumplimiento contractual pueden surgir distintas consecuencias, conjugándose para su determinación, en primer término, la clase de obligaciones que establezca el contrato, y en segundo término, tanto la entidad e intensidad del incumplimiento, como la voluntad de la parte perjudicada por el mismo.

Ante todo, el perjudicado, cuando existe un incumplimiento total, puede optar por la resolución o por la mera oposición de la excepción de contrato no cumplido, que tiene un fin enervador de la pretensión.

Ahora bien, la excepción de incumplimiento admite graduaciones, parejas a la importancia de aquél.

La doctrina del Tribunal Supremo, casi siempre en materia de contrato de arrendamiento de obra, pero perfectamente extrapolable a los demás contratos bilaterales, ha expuesto la diferencia entre la excepción de contrato totalmente incumplido, o exceptio non adimpleti contractus, de la excepción de contrato irregular o defectuosamente cumplido, denominada exceptio non rite adimpleti contractus.

En particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.006 (ratificada por la de 5 de noviembre de 2.007), señala que 'la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 del Código Civil ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 del Código Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización'.

En todo caso, añade, 'la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad' ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.)'.

Si no se da ese incumplimiento básico, radical y definitivo, sino un incumplimiento parcial o defectuoso, la excepción procedente será la de contrato no correctamente cumplido.

Ahora bien, la excepción de contrato inadecuadamente cumplido tiene un preciso sentido técnico-jurídico, que no cabe soslayar con vagas protestas de defectos, o incumplimientos, sino que exige la alegación y la prueba de los presupuestos que definen los contornos de esa excepción. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, Sentencia de 27 de marzo de 1.991 ) declara que 'los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia' añadiendo que 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, y es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida'.

En definitiva, y siguiendo esta doctrina, ha de exigirse la prueba de que los defectos son proporcionales a la cantidad reclamada, pues sólo entonces la buena fe permite al deudor retener su contraprestación.

Los efectos propios de esta excepción son variados, pues pueden derivarse variadas soluciones o posibilidades para el perjudicado, que van desde la resolución, en el caso de que lo mal hecho suponga la frustración del objeto y fin del contrato, a la retención de la propia prestación hasta que el otro contratante no cumpla correctamente, o a la reparación o indemnización, o, en fin, a la disminución del precio.

Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.009 , uno de esos efectos, el 'meramente temporal de la excepción, limitado a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar temporalmente la efectividad del derecho del acreedor, convierte a la misma en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que, como la litigiosa, está extinguida - a salvo lo que proceda con las prestaciones derivadas de la propia liquidación: artículo 1.308 del Código Civil '.

Como fácilmente se puede apreciar, la línea de separación entre una excepción y otra está en la gravedad del incumplimiento, relacionada con la propia finalidad del contrato, o si se quiere, con la satisfacción del interés objetivo que el contrato concede al acreedor.

CUARTO.-Sobre esta base, procede examinar los distintos motivos del recurso, comenzando con el primero y el último, íntimamente entrelazados, pues la denuncia de infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cobra sentido sólo en cuanto su estricto cumplimiento revele un error en la valoración de la prueba.

En este sentido, ciertamente el citado precepto impone al Juez el deber de exponer los razonamientos que conducen a la valoración de las pruebas, pero no puede entenderse en el sentido del que el Juez haya de tener en cuenta incluso las pruebas intrascendentes. Aunque es deseable un pronunciamiento específico al respecto, no llega a tanto el mandado ínsito en el precepto, que, en su recto sentido, viene a prohibir el expediente de la valoración conjunta de la prueba, que puede enmascarar en no pocos casos la ausencia de valoración. Lo que pretende el precepto, desde el punto de vista de la exhaustividad del juicio fáctico, es que el Juez explique en qué se basa para sentar una determinada afirmación que sirve luego de base a su decisión.

Y esto es lo que ha hecho, en este caso, el Juez de Primera Instancia: se basa en la prueba pericial, que, desde luego, es una prueba objetiva y adecuada para establecer conclusiones para las que se requieren conocimientos técnicos.

En todo caso, una vez examinadas todas las actuaciones, con especial atención a las declaraciones vertidas en el juicio oral, no sólo no se demuestra el error en la valoración de la prueba, sino el pleno acierto.

En efecto, en sus respectivas declaraciones, los representantes de las partes no hicieron sino insistir en sus respectivas tesis. Desde luego, de la declaración del representante de la demandada no puede extraerse que éste reconociera que era su deber la nivelación del terreno previa a la aplicación del hormigón, ni del informe pericial se extrae esa conclusión.

Sin perjuicio de que, en todo caso, las consecuencias jurídicas que trata de extraer la recurrente de ese pretendido deber no le favorezcan, como más adelante diremos, el representante de la demandada lo que dijo es que ésta debía y así hizo preparar todo lo que bajo el suelo quedaba (instalaciones, canalizaciones y colocación del mallazo) y el perito lo que manifestó es que la nivelación se hace en el momento inmediato anterior a verter el hormigón, y, que, en todo caso, era indiferente el estado anterior del terreno, lo que entra en la lógica comúnmente admitida, pues sea cual sea ese estado, el hormigón debe extenderse de modo que la cara superior quede correctamente nivelada y con la pendiente precisa para ser susceptible de evacuar el agua que encima le caiga.

La declaración del testigo representante de la empresa que suministró la pintura es intrascendente, porque en este proceso no se imputa el mal resultado a un defecto del material, sino a una defectuosa aplicación del mismo.

Queda, como única prueba directa y hábil para conseguir un determinado resultado probatorio, el dictamen pericial evacuado en el juicio, y este dictamen es demoledor para la tesis de la demandante. En efecto, se ponen de manifiesto en el mismo dos defectos que, tanto por sí solos como, sobre todo, en conjunto, hacen inhábil la obra: por un lado, no se dio la pendiente precisa ni existe una nivelación correcta de modo que el agua se embalsa formando charcos; por otro, existen diferencias de tono y coloración, que, unidas a las que la evaporación de agua de los charcos que se forman produce, da un resultado estético muy lejos del que puede admitirse en una obra de ese tipo. Basta para sustentar esa afirmación con el visionado de las fotografías aportadas al dictamen pericial.

Y no queda en entredicho el dictamen por haber sido confeccionado un año después de acabar la obra, pues describe con exactitud tanto el estado de la misma como las causas de los defectos, sin que se haya probado por la demandante que algún otro suceso distinto al mero paso del tiempo hubiera podido interrumpir la relación causal.

QUINTO.-Conforme a lo expuesto, es correcto calificar el incumplimiento como radical e insubsanable, configurando el grado de incumplimiento que funda tanto la excepción de contrato no cumplido como la indemnizatoria.

Y ello es así, porque las dos soluciones que apunta el perito, pasan por reconocer la inutilidad de la obra, en cuanto implican la retirada total de la misma y su nueva y correcta realización.

Por eso, no cabe apreciar el motivo segundo del recurso, en cuanto no se pueden entender las acciones que dimana del artículo 1.124 del Código Civil en la forma que pretende la apelante: la regla que impide al contratante incumplidor reclamar del otro, rige cuando la prestación de aquél es previa o simultánea a la del otro contratante y no cuando, como en el arrendamiento de obra, está ligada a la previa realización de la prestación de la contratista. Si éste no la realiza o lo hace tan incorrectamente que equivale al incumplimiento total, el dueño de la obra no está obligado a pagarla.

De otro lado, la reiterada alegación de la contratista sobre la ausencia de deber de nivelar el terreno con carácter previo al vertido de hormigón, tampoco puede ser acogida. No sólo porque no exista prueba de que ese deber correspondiera al dueño de la obra, sino porque, en todo caso, cuando se asume una obligación (la correcta aplicación del hormigón y la correcta ejecución de la solera) se asumen los deberes implícitos ( artículo 1.258 del Código Civil ), lo que implica, en este caso, que también debía, como obligación instrumental, poner los medios precisos para que la solera quedara correctamente nivelada, con la pendiente precisa para la evacuación de aguas, o, aun en el supuesto de que no se considerase que era ese su deber, negarse a aplicar el hormigón si consideraba que con el estado del terreno no podía garantizar el resultado a que se había comprometido.

Finalmente, el simple silencio del dueño de la obra no es expresivo de conformidad. Parte que, en su interrogatorio el representante de la demandada adujo el mantenimiento de conversaciones y reclamaciones verbales, el escaso tiempo pasado entre la obra y la reclamación judicial, impide dar al silencio virtualidad alguna.

SEXTO.-El único motivo a estimar es el que denuncia la incongruencia extra petita en que incurre el Juez, al condenar al abono de unos intereses moratorios que no fueron solicitados.

Esos intereses, salvo que la Ley disponga expresamente lo contrario o se deduzca de los términos imperativos del correspondiente precepto (como ocurre respecto de los denominados intereses procesales - artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -), entran, como toda indemnización, en el poder dispositivo de la parte y si no los reclama, no puede el Juez concederlos.

Ello implica la revocación parcial de la sentencia, aunque se mantenga la estimación total de la reconvención, pues con ello no hacemos sino dejar esa estimación íntegra en sus justos límites. Por eso, se debe mantener la condena al pago de las costas de la reconvención por parte de la reconvenida.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas en el mismo ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Mercantil demandante HORMISOL SOLADOS DE HORMIGÓN, S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia n 16 de Madrid en juicio ordinario nº 1155/08, revocamos parcialmentedicha sentencia, en el solo sentido de alzar y dejar sin efecto la condena al pago del interés legal que contiene dicha sentencia, devengando la cantidad objeto de condena únicamente los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta el completo pago del principal.

En todo lo demás, confirmamos la sentencia apelada.

No hacemos imposición expresa de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Una vez firma la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.