Sentencia Civil Nº 45/2013, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 426/2012 de 25 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00045/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

N01250

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

-

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 37 1 2012 0105147

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000426 /2012

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PALENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000013 /2011

Apelante: ASTRIB CONSULTORES DE EMPRESA SLU

Procurador: LUIS GONZALO ALVAREZ ALBARRAN

Abogado: LUIS FERNANDEZ PEREZ

Apelado: SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS RIO PISUERGA

Procurador: JOSE CARLOS ANERO BARTOLOME

Abogado: JUAN M REBOLLEDA BUZON

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 45/13

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. Ignacio Rafols Pérez

IImos. Sres. Magistrado

D. Carlos Miguélez del Río

D. Manuel Gómez Tomillo -------------------------------

En Palencia a veinticinco de febrero de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los presentes de Juicio Ordinario nº 426/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en referidos autos el día 20 de septiembre de 2012, por el Procurador Sr. Álvarez Albarrán en representación de la entidad Astrib Consultores de Empresa SLU, figurando como parte apelada la Sociedad Cooperativa de Viviendas Río Pisuerga representada por el Procurador Sr. Anero Bartolome, siendo Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En autos resulta que por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palencia se dictó sentencia el día 20 de septiembre de 2012, cuya parte dispositiva dice ' Desestimar la demanda formulada por el Procurador Sr. Álvarez Albarran en nombre y representación de Astrib Consultores de Empresa SL frente a Sociedad Cooperativa de Viviendas Río Pisuerga, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra. Con imposición a la parte actora de las costas causadas. Estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Anero en nombre y representación de Sociedad Cooperativaa de Viviendas Río Pisuerga frente a Astrib Consultores de Empresa SL, declarando ajustada a derecho la resolución unilateral por parte de la Sociedad Cooperativa de Viviendas Río Pisuerga del contrato de gestión por concurrir justa causa, absolviendo a la actora reconvenida de los demás pedimentos deducidos en su contra. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de dicha demanda reconvencional'.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador Sr. Álvarez Albarrán, en representación de la entidad Astrib Consultores de Empresa SLU.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada, Cooperativa de Viviendas Río Pisuerga, quien presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la decisión del Juzgado de Primera Instancia que desestimó la pretensión ejercitada con la demanda y que estimó parcialmente la demanda reconvencional formulada, se alza ahora la entidad actora-reconvenida-apelante, Astrib Consultores de Empresa SLU, solicitando su revocación, la estimación de la demanda interpuesta y que se condene a la demandada al pago de los honorarios dejados de percibir en la cantidad de 547.706,98 euros, invocando error en la valoración de la prueba que despliega en cinco motivos: en cuanto a los contratos de permuta financiara, a la retribución pactada, a la rebaja del porcentaje de la comisión a percibir por la recurrente, a la falta de aval o contrato en garantía de las cantidades entregadas y a las actas levantadas por la Inspección de Trabajo.

Frente a ello, la demandada-reconviniente-apelada, Cooperativa de Viviendas Río Pisuerga, se opone y solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Quizás, antes de entrar a resolver sobre el contenido del recurso de apelación interpuesto, sea preciso partir de los siguientes hechos cuya realidad consta en las actuaciones: a) la entidad actora y ahora recurrente, Astrib Consultores de Empresa SLU, se constituyó el 28 de diciembre de 1996, siendo su socio y administrador único Felicisimo , siendo su objeto social el asesoramiento fiscal, económico, financiero, laboral, administrativo, jurídico o mercantil, ampliándose en febrero de 2003 dicho objeto social a la realización de gestiones inmobiliarias, cooperativas de viviendas y comunidades de bienes; b) la entidad demandada y ahora apelada, Sociedad Cooperativa de Viviendas Río Pisuerga, se constituyó el 6 de marzo de 2001 con el objeto de procurar a sus socios viviendas y locales, pudiendo adquirir, parcelar y urbanizar terrenos y, en general, desarrollar cuantas actividades y trabajos sea necesarios para el cumplimiento de su objeto social, siendo desde entonces el presidente de su Consejo Rector Felicisimo , hasta que la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria celebrada el 26 de noviembre de 2009 procedió al cambio de los miembros del consejo , cesando como presidente el Sr. Felicisimo y nombrándose a Marí Luz ; c) el día 12 de marzo de 2001, los representantes de la entidad Gesarquit SL y Cooperativa de Viviendas Río Pisuerga, celebraron un contrato de prestación de servicio gerenciales en virtud del cual la entidad Gesarquit SL se obligaba a prestar servicios de gestión y asesoramiento a la Cooperativa de Viviendas Río Pisuerga, dicho contrato se resolvió por el Consejo Rector de la citada cooperativa en reunión celebrada el 12 de noviembre de 2001; d) el día 28 de junio de 2002 se celebró asamblea general ordinaria de la cooperativa de viviendas en cuestión adoptándose, entre otros, un acuerdo que no figuraba en el día, concretamente en el trámite de ruego y pregunta, consistente en adjudicar a la empresa Astrib Consultores de Empresa SL la gestión de las dos fases de vivienda que la cooperativa estaba promoviendo, fijándose como honorarios un porcentaje del 3% del total del coste de las promociones; e) con fecha de 15 de octubre de 2004, el consejo rector de la cooperativa acuerda otorgar poderes a su presidente Sr. Felicisimo para el ejercicio de alguna de las facultades pertenecientes al consejo , tal como consta unido a los folios 84 a 87 de las actuaciones, compareciendo ante notario el Sr. Felicisimo para elevar a escritura pública dicho apoderamiento; f) en el escrito de demanda se dice que, desde la fecha de resolución del contrato con la entidad Gesarquit SA, la entidad que llevó a cabo los servicios de gestión de la cooperativa fue Astrib Consultores de Empresa SLU, constando en autos que dicha relación se formalizó el día 26 de mayo de 2005, al suscribirse un contrato de prestación de servicios gerenciales entre el Sr. Jesús Luis como vicepresidente de la cooperativa y el Felicisimo como representante de la entidad Astrib, quien a la vez era, dejemos ya sentado, el presidente del consejo rector de la citada cooperativa, pactándose que la cooperativa de viviendas debería abonar a la entidad gestora citada, por los servicios de gestión, un porcentaje sobre el coste total de la promoción del 7%; g) con el escrito de contestación a la demanda se indica que, en la asamblea general de la cooperativa celebrada el 11 de diciembre de 2008, el Sr. Felicisimo admitió haber rebajado del 7% sus honorarios al 4,5%. Ocurre, sin embargo, que de la documentación acompañada con la contestación a la demanda correspondiente al acta de dicha asamblea parecen faltar hojas y no consta tal circunstancia. Tampoco se puede colegir de las fotocopias obrantes a los folios 694 y siguientes de las actuaciones por ser inteligibles, ni del Cd presentado con la demanda por cuanto ha sido perforado al unir los folios y no es susceptible de ser leído, si bien parece ser que los hechos ocurrieron ciertamente así vista la contestación dada por la entidad reconvenida al reconocer una bajada de sus honorarios, si bien manifestando que al haberse resuelto el contrato sin causa, ha optado por cumplir el contrato de gestión aplicando el 7% sobre los gastos de 10.482.300 euros; h) con fecha de 28 de septiembre de 2009, se celebra una junta especial sectorial extraordinaria de los socios de la cooperativa de viviendas y su continuación el día 28 de octubre de 2009, donde los socios asistentes, incluido el Sr. Felicisimo , aprobaron un plan de viabilidad de la cooperativa con varios puntos, entre otros y por lo que aquí respecta: 1.- se acordó que por el conflicto de intereses al ostentar el cargo de presidente de la cooperativa la misma persona que era el administrador y propietario de la sociedad gestora, el presidente fuera cesado o que presente su dimisión para que, en adelante, representase únicamente los intereses de la gestora; 2.- proceder al pago de la deuda que tenía pendiente el Sector de Gran Capitán con el Sector Prado de La Llana; 3.- instar a la gestora a proceder a la contratación del preceptivo aval para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los socios; y 4.- sobre el coste total de la gestora, se acordó que el porcentaje y sobre los costes de la promoción se aplica los inicialmente previstos u otros, que serán prorrateados en atención a los meses de duración de la construcción de las viviendas, que la cantidad que exceda de prorratear los costes a 18 meses y que supere lo correspondiente a 2 meses de ejecución de la obra real hasta ahora realizada sea reintegrada por la gestora a las cuentas del Sector Prado de La Llana y que la gestión fuese íntegra y se incluyan como pago de la gestora los gastos de gestión de venta que se han imputado a la cooperativa; h) el día 5 de abril de 2010, por el consejo rector de la cooperativa de viviendas remite comunicación a la entidad Felicisimo , como representante de la entidad gestora Astrib Consultores, comunicándole la revocación del mandato de gestión documentado en el contrato de gestión suscrito el 20 de marzo de 2005, en base a una pérdida de confianza, por una situación de autocontratación, por la situación de incompatibilidad derivada del hecho de que coincidan en la misma persona la ostentación del cargo de presidente de la cooperativa y de la entidad gestora, por incumplimiento del contrato de gestión y del plan de viabilidad acordado por la cooperativa; y j) a dicha comunicación contestó la entidad Astrib Consultores de Empresa mediante escrito de fecha 28 de abril de 2010, mostrando su disconformidad con la revocación del mandato de gestión y, a su vez, poniendo en conocimiento de la cooperativa de viviendas que los honorarios que todavía estaban pendiente de pago ascendían a la cantidad de 472.161,19 euros.

TERCERO.-Toda la argumentación contenida en el escrito de interposición del recurso de apelación presentado pretende mostrar la disconformidad de la entidad recurrente, Astrib Consultores de Empresa SLU, con los motivos de la resolución recurrida sobre la licitud de la revocación llevada a cabo por la Cooperativa de Viviendas Río Pisuerga, del contrato de gestión suscrito entre las partes y, sin embargo, nada se pide sobre la validez o no de dicha resolución por cuanto la única pretensión solicitada es que condene a la entidad demandad al pago de 547.706,98 euros en concepto de honorarios devengados y todavía no satisfechos, siendo este el único objeto de la apelación que nos ocupa y sobre el que hemos de decidir en esta segunda instancia conforme se dice en el art. 465.5 de la LEC .

Por la entidad apelante se analiza el objeto de los contratos de permuta financiera suscritos por ella, como gestora de la cooperativa, y se diserta sobre la finalidad perseguida con tales contratos bancarios. Desde luego, es de sobra por todos conocido la problemática existente por la doctrina y los jueces sobre este tipo de productos financieros, no siendo objeto de esta resolución entrar a valorar sobre su validez y si son o no abusivos, en determinadas circunstancias, para los clientes bancarios. En lo que todos debemos estar de acuerdo, conforme a la documentación obrante en las actuaciones, es que la entidad gestora Astrib, a través de su legal representante y, a la vez, presidente del consejo rector de la cooperativa, firmó con el Banco de Santander un contrato marco de operaciones financieras y renegoció tres operaciones de swap por un importe total de 3 millones de euros y, asimismo, suscribió otro contrato marco de operaciones financieras y otro de permuta financiera con la entidad Caja Duero por importe de 4 millones de euros. Consta también en las actuaciones que la contratación de estos productos financieros no ha sido positiva, económicamente hablando, para la cooperativa de viviendas, así se refleja en el informe pericial emitido por los Doctores en ciencias económicas y en ciencias del trabajo Gerardo y Rosa , donde se hace constar que la cancelación de la operación de swap contratada con el Banco de Santander ha supuesto unos gastos de 193.905 euros y las pérdidas acumuladas y costes de mantenimiento ascienden a 82.683,92 euros. De cualquier forma, es preciso señalar que tales contratos bancarios se suscribieron por la entidad gestora cuyo representante legal y el presidente del consejo rector de la cooperativa eran la misma persona, es decir, el Sr. Felicisimo , que los referidos contratos entran de lleno en la competencia del consejo rector y que el Sr. Felicisimo actuó en base al poder de representación otorgado por el consejo rector, lo que se indica a los efectos del art. 40 de la Ley 4/2002 de Cooperativas de Castilla y León .

Ahora bien, concurren este caso dos circunstancias que merecen ser examinadas. La primera se refiere al hecho de que el Sr. Felicisimo ostentase, al mismo tiempo, el cargo de presidente del consejo rector de la cooperativa de viviendas y de socio único y administrador único de entidad gestora, circunstancia esta que claramente le inhabilitaba para el desempeño conjunto de ambos cargos, al ser incompatibles por el conflicto de intereses existentes de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 48 y 49 de la citada norma . En efecto, resulta paradójico y ciertamente criticable que el Sr. Felicisimo participase en la asamblea general de la cooperativa celebrada el 28 de junio de 2002 y votase a favor de que la gestión de la cooperativa la llevase su propia empresa y que sus honorarios se correspondiesen con un 3% de coste total de la promoción, y todo ello sin informar ni hacer constar a la asamblea y socios que él era también administrador único de la entidad gestora elegida, ni tan siguiera consta que se abstuviera en dicha votación, muy al contrario, resulta que ese acuerdo fue aprobado por unanimidad de socios asistentes, lo que significa que el Sr. Felicisimo votó a favor de que se designase a su empresa como gestora, incumpliendo así lo dispuesto expresamente en el art. 49 de la citada norma . No sólo eso, sino que , además, resulta que también participó en la reunión del consejo rector de la cooperativa celebrado el 26 de mayo de 2005 y que votó a favor del acuerdo de que fuese su empresa la encargada de la gestión de la cooperativa y que, por si fuera poco, firmó el contrato de prestación de servicios aquí como representante de la entidad Astrib Consultores de Empresa SL, mientras que fue Don. Jesús Luis quien lo hizo cono vicepresidente de la cooperativa, eso sí acordándose incrementar los honorarios de la entidad gestora a un 7% del coste total de la promoción. La segunda circunstancia guarda relación con el contenido de los productos financieros suscritos por el Sr. Felicisimo y, en especial, de los riesgos asumidos por el contratante y usuario bancario que, quizás, de haberse informado debidamente a los demás miembros del consejo rector y también a los socios reunidos en asamblea de los riesgos y costes que podrían ocasionar tales productos bancarios, mas allá de la frialdad que suponen los balances económicos, a la vista están sus consecuencias económicas muy negativas para los clientes bancarios, habrían acordado otra u otras decisiones.

Otros de los motivos alegados por la entidad recurrente se refiere a la retribución pactada en cuanto a los honorarios de la gestora. En este sentido, ya antes hemos hecho un breve resumen de lo acontecido, en especial del importante hecho de que mientras que la asamblea celebra el 28 de junio de 2002 acordó que fuesen del 3% del coste total de la promoción, en el contrato suscrito se incrementó hasta el 7%, y así se reclama con el escrito de demanda, sin que, por cierto, conste que el citado porcentaje se aprobase o refrendase ni por el consejo rector ni por la cooperativa de viviendas en la correspondiente reunión de socios. Ahora, la entidad recurrente sostiene que ha recibido de la cooperativa un total de 243.965,52 euros, habiéndose descontado ya la cantidad de 17.634 euros, diciéndose en el escrito inicial de este pleito que el importe total de la promoción fue de 10.482.300 euros, y que sus honorarios calculados al 7% ascenderían a 733.761 euros y una vez deducidos los 243.965,52 ya percibidos y aplicados a favor de la cooperativa los 17.634,29 euros sobre la cantidad percibida antes del inicio de las obras, supondría la cantidad de 472.161,19 euros, más el 16% de IVA ascendería a la cuantía de 547.706,98 euros, importe de la reclamación realizada a la cooperativa demandada.

Llegados a este extremo, ligado estrechamente con el motivo de apelación titulado ' en cuanto a la rebaja del porcentaje de la comisión a percibir por Astrib' , por lo que se van a resolver conjuntamente. Es evidente que siendo la asamblea de socios el órgano supremo de la cooperativa, como literalmente se hace constar en el art. 30 de la Ley 2/2002 de Castilla y León , y siendo sus acuerdos obligatorios, no acertamos a entender la existencia de razones lícitas por las que la asamblea celebra el 28 de junio de 2002 acordó que los honorarios de la entidad gestora fuesen del 3% del coste total de la promoción y, sin embargo, en el contrato suscrito por el vicepresidente de la cooperativa y por el presidente de esta entidad y también representante de la entidad gestora, se incrementaron hasta el 7% y ello sin que conste que se diera conocimiento de tan importante cambio a la asamblea de la cooperativa y sin que esta hubiese adoptado acuerdo en tal sentido. Es más, ya antes hemos indicado que parece admitirse por las partes que en la asamblea general de la cooperativa celebrada el 11 de diciembre de 2008, el Sr. Felicisimo admitió haber rebajado del 7% sus honorarios al 4,5%. Es decir, parece ser que la confusión existente entre los cargos desempeñados simultáneamente por el Sr. Felicisimo , por un lado presidente de consejo rector de la cooperativa y, por otro, administrador único de la empresa encargada de la gestión de la cooperativa, es lo que ha motivado esta disparidad de hechos en cuanto a la fijación de los honorarios de la gestora. Por supuesto que la cooperativa actuó legalmente al encargar a una empresa la gestión de sus derechos e intereses, pero el Sr. Felicisimo nunca debió permitir que se produjera una auténtica confusión entre los derechos y deberes derivados su cargo como presidente de un órgano social y como titular de la entidad gestora.

En la resolución recurrida nada se dice sobre el porcentaje de los honorarios de la entidad actora, por cuanto se limita a desestimar la demanda interpuesta debido a los incumplimientos llevados a cabo por la empresa gestora. Ahora la entidad apelante sostiene que sus honorarios han de fijarse en el 7% del coste total de las obras, conforme a lo pactado en el escrito de gestión suscrito. Desde luego, con independencia de lo que luego vamos a decir sobre los incumplimientos de las obligaciones asumidas por la entidad gestora, es lo cierto que la Sala no puede compartir los argumentos esgrimidos por la entidad apelante por cuanto habiéndose acordado por el órgano supremo de la cooperativa, con la intervención y el apoyo del Sr. Felicisimo , que el porcentaje a recibir por la gestora fuese del 3% por ciento del valor de la promoción y sin que conste que por la asamblea de socios de la cooperativa se haya modificado dicho acuerdo o que se haya aprobado otro, no parece que los honorarios de la entidad gestora se deban fijar en base a lo acordado en un contrato de gestión suscrito por el vicepresidente de la cooperativa con clara infracción de lo dispuesto en el art. 43 de la norma aplicable sobre las cooperativas en esta Comunidad Autónoma, por cuanto firmó el contrato en representación del consejo rector cuando no consta que hubiese cesado el presidente. A mayor abundamiento, debemos también señalar que el acuerdo adoptado por el consejo rector en su reunión de 26 de mayo de 2005 sobre la firma del contrato de gestión con la entidad Astrib Consultores de Empresa SLU, nada dice sobre el porcentaje de los honorarios de la gestora, en lo que podríamos entender como una referencia que lo acordado era simplemente la firma del contrato pero en las condiciones aprobadas por la indicada asamblea, es decir, con un porcentaje de 3% en concepto de honorarios, lo que significa que fue ello pactado exclusivamente por el vicepresidente del consejo rector y por quien, a la vez, era su presidente y dueño de la entidad gestora designada cuando, además, el referido vicepresidente no contaba con apoderamiento alguno por parte del consejo rector, puesto que la única representación autorizada era a favor del presidente.

La Sala tampoco comparte, hablando jurídicamente, los argumentos planteados por la entidad recurrente sobre las explicaciones dadas por no haber contratado aval o contrato en garantía de las cantidades entregadas por los socios y por las actas levantadas por la Inspección de Trabajo. Así es, es evidente que, en supuestos como el que ahora nos ocupa, existe obligación de prestar aval o contrato de garantía para responder de las cantidades entregadas anticipadamente para la construcción de viviendas, véase sino el contenido de la Disposición Adiciona 1ª de la LOE, según la cual ' la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. La garantía que se establece en la citada ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'. Por otro lado, es también claro que el cumplimiento de tales obligaciones legales correspondía a la entidad gestora dentro de las actuaciones de asesoramiento a la cooperativa de viviendas y de gestión en las áreas técnico jurídica y de gestión económica, tal como se deduce del contenido del contrato de gestión firmado el 26 de mayo de 2005 y así debió de hacérselo saber y de informar debidamente a la cooperativa. No sirve de disculpa, para el incumplimiento de tales obligaciones, lo alegado por la entidad recurrente sobre lo acordado por la asamblea celebrada por la cooperativa el 22 de julio de 2009, por cuando los socios venían realizando aportaciones desde mucho antes, concretamente desde el año 2005, aportaciones que la entidad gestora dedicó indebidamente a realizar pagos de otras promociones, gastos de personal administrativo, anticipos, hacer frente a las fuertes pérdidas derivadas de las productos financieros contratados por la entidad gestora, etc.

El último de los incumplimientos a los que se refiere la entidad recurrente en su escrito de oposición, trata de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo. Así es, se dice por la entidad Astrib Consultores de Empresa SLU que la sanción impuesta por la Inspección de Trabajo de 1.803 euros, por incumplirse los requisitos de tiempo y forma de la asamblea ordinaria para la aprobación de cuentas del ejercicio de 2007 y por no depositar en tiempo y forma la indicadas cuentas de ejercicio, no tiene la relevancia suficiente como para justificar la resolución del contrato de gestión de forma unilateral por la cooperativa de viviendas. Nosotros consideramos que, tal argumentación, no es totalmente correcta y, por lo tanto, es parcialmente errónea por cuanto para la resolución unilateral del contrato la cooperativa no sólo tuvo en cuenta tales incumplimientos, sino otros de mucha importancia y relevancia tales como: el cobro por parte de la gestora de cantidades indebidas antes de comenzar la construcción de las obras, la no constitución de aval o garantía para las cantidades entregadas a cuenta por los socios, suscripción de productos financieros de alto riesgo, mala gestión de la financiación, temerario inicio de las obras sin tener socio adscrito ni financiación contratada y paralización de las obras por esta causa, mala liquidación de impuestos lo que motivó la apertura de un expediente administrativo sancionador por la Agencia Tributaria con una propuesta de sanción de 79.772,50 euros, el desvío de fondos de la promoción a fines ajenos a la promoción del sector en cuestión, incumplimiento del plazo y coste inicialmente previsto en la captación de socios, la dejación de sus funciones por haber adoptado unilateralmente la decisión de no poner al cobro durante el año de preaviso los recibos de los socios que se iban dando de baja, etc.

Finaliza su alegato la entidad recurrente invocando indebida aplicación de derecho sustantivo, de la doctrina y de la jurisprudencia, y ello por considerar que la resolución unilateral del contrato de gestión por la cooperativa de viviendas estuvo injustificado. Ya hemos dicho al principio de esta resolución que la única pretensión ejercitada con la demanda se refiere a que se condene a la cooperativa de viviendas al pago de 547.706,98 en concepto de honorarios todavía adeudados por los servicios de gestión realizados, sin que se pida decisión alguna sobre si la resolución unilateral del contrato por parte de la cooperativa fue injustificada o no. De cualquier forma, y para no causar indefensión alguna a la parte recurrente, por si pudiera entenderse que tal pretensión está implícita en lo pedido con la demanda, debemos indicar que la Sala comparte también en esto el contenido de la resolución recurría, por cuanto los reiterados e importantes incumplimientos de las obligaciones asumidas por la entidad gestora que se relatan tanto en la extensísima contestación a la demanda como en la resolución recurrida, justifican la resolución unilateral del contrato de gestión en estricta aplicación de lo dispuesto en el art. 1124 del Cc .

En efecto, dicho precepto jurídico regula la llamada condición resolutoria tácita, es decir , que si bien no se produce de forma automática sí que faculta a los contratantes para pedir que se declare la resolución y siempre que el perjudicado, como ocurre en este supuesto, no prefiera solicitar el cumplimiento. Pues bien, si examinamos la prueba obrante en las actuaciones, constatamos que concurren todos los requisitos que exige la norma, por cuanto nos encontramos ante obligaciones recíprocas, el incumplimiento de varias de las obligaciones contractuales asumidas por la entidad ahora recurrente, el previo cumplimiento por la cooperativa de viviendas de su obligación de pagar los honorarios devengados en la forma procedente , recordemos que la entidad gestora reconoce haber recibido ya la nada despreciable cantidad de 243.965,52 euros y sin que la reclamación de la cantidad objeto de esta litis pueda ser considerada como incumplimiento por parte de la cooperativa de viviendas, visto que tal pretensión no ha tenido acogida judicial por estar basada en hechos inciertos y, en último lugar, se debe resaltar que los incumplimientos contractuales llevados a cabo por la entidad gestora revelan una evidente voluntad deliberada de rebeldía en el cumplimiento de sus obligaciones ( SSTS 22/9/2009 ).

En consecuencia con todo ello, el recurso de apelación no puede prosperar por cuanto los incumplimientos reiterados y de gran relevancia llevados a cabo por la entidad recurrente, derivados del contrato de gestión objeto de autos, necesariamente ha de traer como consecuencia que esta entidad no pueda reclamar a la cooperativa la cantidad que se pide con la demanda, de acuerdo con los arts. 1100 , 1124 , 1542 y 1544 del Cc .

CUARTO.-Las costas causadas en esta alzada se han de imponer a la parte recurrente, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Astrib Consultores de Empresa SLU, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Palencia el día 20 de septiembre de 2012 en el Juicio Ordinario Nº 13/2011, cuya resolución ratificamos íntegramente.

Las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.