Sentencia Civil Nº 45/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 87/2012 de 13 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00045/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 87/2012

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 45 DE 2013

En LOGROÑO, a trece de febrero de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 103/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de HARO, a los que ha correspondido el RolloNº 87/2012, en los que aparece como parte apelante, DON Carlos Alberto , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA TERESA ZUAZO CERECEDA; y como parte apelada 'ZAMACA 95 S.L.', representada por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO, asistida por la Letrado DOÑA MARIA LUISA LOPEZ RUIZ, siendo Magistrada Ponente la Ima. Sra. DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de Noviembre de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro en cuyo fallo se recogía:

'Se estima la demanda interpuesta por la mercantil ZAMACA 95, S.L. contra D. Carlos Alberto por responsabilidad contractual y se CONDENA al mismo al pago por incumplimiento de la cantidad de 11.336,85 euros más los intereses legales de la reclamación judicial, 18 de noviembre de 2010, e incrementados en dos puntos desde sentencia y con imposición de costas al demandado'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Carlos Alberto , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 31 de Enero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda formulada por Zamaca 95 S.L. frente a don Carlos Alberto , condenando al demandado a abonar al actor la suma de 11336,85 euros más intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, por los trabajos de reparación realizados por la demandante en la vivienda del demandado sita en la localidad de Cihuri, La Rioja, CALLE000 nº NUM000 .

SEGUNDO.-En el recurso de apelación, don Carlos Alberto alega error en la valoración de la prueba pericial, incumplimiento del contrato de obra, al no haber solventado los trabajos ejecutados las deficiencias para cuya reparación fue contratada la demandante; que de la cantidad reclamada ha de descontarse el Iva, por lo que debería ser de 9149,49 euros; y compensación de dicha cantidad con el importe: 3289 euros, correspondiente a los daños causados por el segundo incendio originado a causa de la mala ejecución de la obra por la demandante.

TERCERO.-La excepción de compensación no fue alegada en la primera instancia, siendo una excepción introducida ex novo por el apelante en el escrito de recurso; es una excepción que no alegada en la instancia no fue examinada en la resolución recurrida, y por lo tanto no ha de ser examinada en esta instancia, pues se infringiría lo establecido en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual prohíbe que lo que sea objeto del proceso en la demanda, la contestación y, en su caso, en la reconvención, sea alterado posteriormente por las partes, al tiempo que, con ello, se contravienen los principios 'pendente apellatione nihil innovetur' y 'tantum devolutum quantum apellatur', según los cuales el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En suma, esa alteración es inaceptable por mor del principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), del ámbito legalmente establecido para el recurso de apelación ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de la proscripción de la indefensión en todo proceso ( artículo 24 de la Constitución Española ); por lo que debe ser rechazado tal motivo de recurso.

CUARTO.-Igualmente ha de ser rechazada la alegación de improcedencia de la reclamación del IVA, pues según el artículo 88 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , la repercusión del impuesto debe efectuarse al tiempo de expedir y entregar la factura o documento análogo correspondiente, es decir, una vez concluidos los trabajos, y su importe necesariamente debe ser repercutido en su integridad sobre aquel para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo; y por otro lado, con arreglo al artículo 1258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la ley, y por lo tanto también a las leyes tributarias.

QUINTO.-Dice el artículo 1544 del Código Civil que ' En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto'. La obra ha de alcanzar el resultado previsto, y ha de estar bien ejecutada, pues el cumplimiento defectuoso no puede considerarse como verdadero cumplimiento; debiendo el contratista garantizar que la obra esté exenta de vicios o defectos.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que en el arrendamiento de obra, como es el caso, el arrendatario puede negarse a pagar el precio que se le reclame bien porque el arrendador no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus') o bien porque haya cumplido solo parcialmente o de modo defectuoso la obra encomendada ('exceptio non rite adimpleti contractus'); así el artículo 1124 del Código Civil dice que: 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos', y el artículo 1100 in fine: 'En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro'.

La 'exceptio non rite adimpleti contractus' requiere que el incumplimiento sea de alguna obligación principal, que sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, resultando por tal incumplimiento la obra impropia para satisfacer el interés de la otra parte, de modo que tal excepción no puede prosperar cuando lo no ejecutado o lo indebidamente realizado carezca de suficiente entidad en relación a lo correctamente ejecutado, y el interés de la otra parte quede satisfecho con la obra entregada y ofrecida, de modo que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C . y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de la operaciones correctoras precisas o bien a través de la consiguiente reducción del precio. Por su parte, el artículo 1101 del Código Civil dispone que: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'.

En el caso enjuiciado se comparte la conclusión del juez de instancia, conforme al resultado probatorio, debiendo estimarse que la obra fue correctamente ejecutada, compartiendo la Sala los razonamientos de la juez a quo, que valora la prueba pericial con arreglo a la sana crítica, con criterios lógicos y no arbitrarios, desechando razonablemente las conclusiones del perito señor Teodulfo .

Respecto de la valoración de la prueba pericial, dice la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 30 de Junio de 2009 : 'La sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 6 de junio de 2007 , glosa la doctrina jurisprudencial acerca de la valoración de la prueba pericial la expresada resolución declara: '1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica ' ( art. 348 L.E.C ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2- 2003 , 29-4-2005 ,en cuanto establecen que: - Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. - No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. 2º.- Con el sistema instaurado por la nueva L. E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93 , 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (STS AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004) 3º.- La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 : «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.S. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 , o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 : «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( SS. de 10 de julio de 1992 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995 , 17 de mayo de 1995 )...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 : «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica , las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica (S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ). Una vez expuesto lo anterior, conviene indicar que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica , siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-1992 , 4-6-1992 , 4- 11-1992, 30-12-1992 , 26-1-1993 , 4-5-1993 , 2-11-1993 y 7-11-1994 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras)'.

En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado con la prueba practicada que el 24 de Diciembre de 2008 tuvo lugar un incendio en la vivienda ya señalada, sita en CALLE000 nº NUM000 de Cihuri. En el informe pericial obrante en las actuaciones, emitido por el arquitecto técnico Justo para la aseguradora Biharko, el técnico informa que la causa del siniestro fue la inflamación del entramado de madera a la altura del forjado de la cubierta como consecuencia de la carga térmica liberada a través de la chimenea por la excesiva cercanía del conducto de evacuación de humos y gases al entramado y la inexistencia de aislamiento, revestimiento térmico, en dicha zona. Es decir, el incendio se produjo en la cubierta, al encenderse la chimenea, porque el conducto de humos de la chimenea está muy cerca del entramado de madera y no hay en esa zona aislamiento térmico. Conclusión del perito que se cohonesta por lo informado por el perito señor Teodulfo , que la vivienda es muy modesta, con unos acabados básicos, una edad de 50-60 años o más y un mantenimiento prácticamente inexistente. Pues bien, el perito de la aseguradora Biharko relaciona los daños causados y los trabajos necesarios para su reparación: desmontaje de la cubierta dañada, desmontaje del enlatado dañado, retirada de bienes afectados, desmontaje del techo de la caja de escaleras dañado, desescombro a vertedero, suministro y colocación de vigas de madera dañadas, restauración de enlatado de madera, colocación de aislamiento, capa de compresión, colocación de onduline y tejas dañadas, reconstrucción de chimenea, restauración del canalón, rematar vigas, enfoscados de paramentos verticales y ejecución de bovedillas, colocación de embaldosado en suelo de ático, reparación de puertas de paso, sustitución de baldosas rotas en planta baja, restauración de la zona afectada en la fachada principal, revisión y reparación de la instalación eléctrica, sustitución de caldera de gasoil y revisión de la instalación de fontanería, aplicación de pintura en techos y paramentos verticales, y reparación de la antena de televisión.

El demandado reconoce que encargó la ejecución de los trabajos de reparación a la empresa demandante, y según es de ver en la factura aportada por la actora los trabajos ejecutados coinciden sustancialmente con los relacionados por el perito de la aseguradora, es decir, el actor ejecutó los trabajos de reparación de los daños causados por el incendio.

Posteriormente el día 24 de Octubre de 2009, al encenderse de nuevo la chimenea, ocurrió un segundo siniestro en la vivienda. En el informe pericial obrante en las actuaciones, emitido por el arquitecto técnico Justo para la aseguradora Biharko, el técnico informa que la causa del siniestro fue la inflamación del entramado de madera a la altura del forjado de la planta segunda como consecuencia de la carga térmica liberada a través de la chimenea por la excesiva cercanía del conducto de evacuación de humos y gases al entramado y la inexistencia de aislamiento, revestimiento térmico, en dicha zona. Es decir, el incendio se produjo esta vez en la planta segunda de la vivienda, al encenderse la chimenea, por la misma causa que el anterior, porque el conducto de humos de la chimenea está muy cerca del entramado de madera y no hay en esa zona aislamiento térmico.

De modo que como adecuadamente razona la juez a quo, el segundo incendio es totalmente ajeno a los trabajos de reparación realizados por la actora tras el primer incendio, trabajos que el perito señor Teodulfo informa se ejecutaron correctamente, si bien añade que algo debió quedar mal ejecutado en el conducto de la chimenea a su paso por la planta primera, conclusiones que no comparte la Sala, haciendo suyos los razonamientos de la juez a quo; el perito señor Teodulfo informa genéricamente que algo, sin determinar qué, debió quedar mal ejecutado, lo que propició el segundo incendio, pues la causa del segundo incendio fue, como la del primero, la cercanía del conducto de la chimenea al entramado de madera de la vivienda y la falta de aislamiento, lo que hace que el calor se propague a través de la chimenea hacia el entramado de madera.

Acreditado por tanto que el actor realizó correctamente los trabajos contratados de reparación de los daños causados por el primer incendio, y que ninguna responsabilidad se deriva por la ejecución de tales trabajos en cuanto al segundo incendio; sin que quepa apreciar ningún error en el proceso valorativo de las pruebas efectuado por el juez de instancia, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

SEXTO.-Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , procede la imposición de las causadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. López-Tarazona Arenas en nombre y representación de don Carlos Alberto , contra la sentencia de fecha 7 de Noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 103/2011, de que dimana el Rollo de Apelación nº 87/2012, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.