Sentencia Civil Nº 45/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 772/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2012-0772 SENTENCIA Nº 45 ILUSTRISIMOS SEÑORES PRESIDENTE Don Vicente Ortega LLorca MAGISTRADOS Doña María Mestre Ramos Don José Francisco Lara Romero En la ciudad de Valencia a veinticinco de enero del año dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 13 de julio de 2012 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINRIO 1320-2011 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Veintisiete de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DON Ramón Y DOÑA Noemi representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosario Arroyo Cabriá y asistida del Letrado D. Jorge Sarabia Castellanos; y como APELADA- DEMANDANTE LA ENTIDAD MERCANTIL PROMOCIONES NOU TEMPLE SLU representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Luisa Sempere Martínez y asistida del Letrado D. Sergio Riera Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 13 de julio de 2012 contiene el siguiente Fallo: 'Que estimo la demanda formulada por la Procuradora Dª Mª Luisa Sempere Martínez en nombre y representación de la mercantil PROMOCIONES NOU TEMPLE SLU contra D. Ramón y Dª Noemi y consecuentemente debo condenar y condeno a los citados demandados a dar cumplimiento al contrato de compraventa suscrito el 22-5-2006 y a que se otorgue escritura pública de compraventa respecto de la vivienda objeto de dicho contrato y a abonar la cantidad de 492.480 ? más los intereses legales desde la fecha de esta resolución y ello sin hacer expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DON Ramón Y DOÑA Noemi interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis,en primer lugar falta de congruencia y motivación de la sentencia.

Aunque la sentencia recoge la cuestión de litispendencia hasta que fue dictada resolución de inadmisión por el recurso de casación por el TS. Ésta existía cuando se contesto la demanda y debió archivarse el procedimiento por resolución en la AP.

La demandada intento resolver el contrato e insto 'incidente concursal' que fue desestimado en el Juzgado de lo Mercantil Uno de Valencia y confirmado por Sección 9ª AP Valencia.

Debió estimarse la litispendencia dado que el objeto del proceso es el mismo-vivienda 22-5 en Ribarroja del Turia Residencial Benavista I,se pretende la resolución contractual.

La sentencia no ha resuelto en todo caso sobre la imposibilidad sobrevenida.

Por ello procede declarar la nulidad de la sentencia al no ser susceptible de subsanación en segunda instancia pues afectaría a la doble instancia.

En segundo lugar imposibilidad sobrevenida en cuanto que dado que se pacto el tiempo de entrega la misma ha sido entregada casi tres años después lo que implica una variación de las circunstancias. El comprador no ha podido obtener financiación no siendo imputable a dichos compradores.

Solicitando la revocación de la sentencia declarando la nulidad de la misma y en caso de no estimarla se estime la desestimación de la demanda.

TERCERO - El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental.

2.-Testifical QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 23 de enero del 2013 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta.

PRIMERO.-El primer cuestión planteada por la parte apelante en virtud del recurso de apelación interpuesto resolver si debió estimarse la litispendencia y archivarse el procedimiento cuando al momento de la interposición de la demanda y de ser contestada subsistía.

Según se desprende de las actuaciones alegada por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda la litispendencia en base a 'existir pendiente un procedimiento de resolución del contrato de compraventa de la misma vivienda que es objeto del pleito. Estando pendiente el procedimiento de resolución de recurso de casación ante el TS.'Folio 27 Segundo Tomo' .

En la Audiencia Previa (folio 146) celebrada 8 de mayo de 2012 ante dicha excepción la juzgadora de instancia resolvió sin oposición de parte que resolvería la excepción en resolución aparte salvo que se propusiera prueba documental en cuyo caso se resolvería en sentencia.

Dado que la parte apelante-demandada propuso testifical,la juzgadora de instancia resolvió por Auto de fecha 27 de junio de 2012 la excepción desestimando la misma.

Dado que la parte apelante no solo consintió la decisión adoptada en primera instancia y en la audiencia previa; y que además ante el Auto desestimando la litispendencia del que fue notificado el 2 de julio nada recurrió deviniendo firme no cabe en esta alzada entrar a resolver si debió resolverse en la audiencia previa, si debió estimarse y si debió archivarse el procedimiento.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso se sustenta en la alegación de que en la sentencia no se ha resuelto sobre el motivo de oposición alegado en 'imposibilidad sobrevenida' sustentado en haber escriturado otra vivienda y asumir el préstamo hipotecario de ésta. Habiendo incurrido en incongruencia omisiva.

Dicha incongruencia motiva que deba declararse la nulidad de la sentencia y devolver las actuaciones al Juzgado dado que tal omisión no es subsanable en segunda instancia y afecta al principio de la doble instancia.

En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 1991419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 19920403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 1995781 ), 23 de julio (RJ 1996568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 1996592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 1998038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 19894, RJ 1989623, RJ 1989777, RJ 1989899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987 , de 6 de marzo (RTC 19879), 142/1987, de 23 de julio (RTC 198742 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 198925)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996361 ), 29 de mayo (RJ 1997327 ), 28 de octubre (RJ 1997619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997884 ), 11 de febrero (RJ 199853 ), 10 de marzo (RJ 1998272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998229 ), 4 de mayo (RJ 1999 145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 1999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 2000499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

A partir de estas consideraciones debemos decir que la juzgadora de instancia en la sentencia cuando fija la oposición de la parte demandada hoy apelante establece: 'Frente a tal pretensión se opone la parte demandada que con carácter previo opone la excepción de litispendencia y respecto del fondo realiza alegaciones para sustentar la concurrencia de causa justificada para obtener la resolución del contrato de compraventa instada en el seno del incidente concursal y que su voluntad y actitud ha sido coherente y contraria a la elevación a público del contrato y habiendo adquirido tras solicitar la resolución contractual una nueva vivienda en la misma zona , precio y requisitos que la que se pretendía resolver al no tener licencia de primera ocupación. En todo caso dada su situación económica no se podría abordar una segunda hipoteca sobre una segunda vivienda y la denegación de la financiación da lugar a una verdadera imposibilidad de cumplimiento por parte del comprador.' Pero es que ademas la propia juzgadora de instancia si resuelve dicho motivo de oposición cuando establece y considera: ' Así planteada la cuestión controvertida por las partes y al hilo de lo ya argumentado en el auto dictado el 27-6-12 en el momento del dictado de la presente resolución es firme la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil en el seno del incidente concursal instado por los hoy demandados solicitando la resolución del contrato de compraventa suscrito con la hoy actora y que fue desestimada tal pretensión resolutoria. Así pues necesariamente ha de partirse de la vigencia y plena virtualidad del contrato de compraventa en su día suscrito por las partes y sin que quepa reiterar en el seno del presente procedimiento cuestiones ya resueltas por sentencia firme para pretender amparar dicha resolución contractual. Vigente pues el contrato de compraventa en su día suscrito entre las partes, finalizada y contando la vivienda con licencia de primera ocupación necesariamente ha de prosperar la pretensión deducida por la entidad hoy actora y dar cumplimiento al citado contrato y ello al margen de consideraciones meramente subjetivas y de las consecuencias económicas desfavorables que ello pueda comportar para lo ahora demandados y que en modo alguno y desde la perspectiva legal y jurídica en la que nos encontramos pueden justificar el incumplimiento por parte de estos de un contrato de compraventa vigente y del que derivan una serie de obligaciones a su cargo y ello desde el momento en que la entidad actora (y así se ha mantenido y es firme la correspondiente sentencia), ha dado cumplimiento a las obligaciones que a su cargo derivaban de dicho contrato o se ha sostenido que dicho incumplimiento no le es imputable o en definitiva no existía causa para resolver el contrato .' En base a dichas consideraciones jurídicas y valorativas se entró a conocer del motivo de oposición y se desestimo por lo que no cabe tachar que la sentencia es incongruente.

TERCERO.-El tercer motivo del recurso de apelación postula que debe desestimarse la acción de cumplimiento contractual consistente en otorgar escritura pública de compraventa de la vivienda objeto del contrato suscrito entre las partes en fecha de 22 de mayo de 2006 alegando la imposibilidad material equiparada a la dificultad extraordinaria dado que el hecho de ser entregada tres años después cuando la codemandada se encuentra en situación de desempleo, cuando los demandados tienen dos hijas,cuando tienen una vivienda que adquirieron en su momento dado que la demandante no estaba en disposición de entregar la vivienda y cuando han solicitado financiación a tres entidades y les ha sido denegada.

La sentencia de la AP Guadalajara, sec. 1ª, de fecha 24-7-2012, nº 183/2012, rec. 7/2012 . Pte: Regalado Valdés, Manuel Eduardo ha fijado con claridad lo que contractualmente debemos entender como imposibilidad sobrevenida y así ha dicho: SEGUNDO.-.... Antes sin embargo abordaremos el significado y alcance de la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento que se invoca en el recurso.

Dice al respecto la SAP de Cantabria de fecha 17 de febrero del año 2.010 'Con carácter general ha de recordarse, por así indicarlo el T.S. en Sentencia de 13 de mayo de 2008 , que cita entre otras la de 30 de abril de 2002 , ( en el mismo sentido la de 21 de abril de 2006 ), que en relación con los Arts. 1272 (nulidad) y 1184 (liberación de la prestación) del CC es profusa la jurisprudencia que establece que: 1. La regulación de los Arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar «ex» art. 1182, SS. 21 febrero 1991 , 29 octubre 1996 , 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur» ( SS. 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles («impossibilium nulla obligatio est»: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( SS. 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras); 2.-La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias» ( SS. 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( SS. entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ); 3.-A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( SS. entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1946 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( SS., entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ); 4.-La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 marzo 1987) -que sólo tiene efectos suspensivos (S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906); 5.-No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ); 6.-Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable (Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer (S. 15 febrero 1994 ), o era previsible (SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 y 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca; 7.-No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento ; y, 8.-Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994)'.

Como se ha razonado, la jurisprudencia excluye la imposibilidad sobrevenida de la prestación cuando resulta provocada por el deudor ( SSTS 2 de enero 1976 o 15 de diciembre de 1987 ya citadas) o cuando le es imputable ( SSTS 7 de octubre de 1978 , 5 de mayo de 1986 , 20 de mayo de 1997 o 13 de mayo de 2008 también citadas), existiendo culpa del deudor cuando se conoce la causa ( STS 17 de marzo de 1997 o 14 de diciembre de 1998 ) o se podía conocer ( STS 15 de febrero de 1994 ) o era previsible ( STS 4 de noviembre de 1999 )....' CUARTO.-A partir de dichas consideraciones jurídicas, y fijándonos en la actuación de las partes contractuales que se plasma: En primer lugar en cuanto se estipulo contrato de compraventa suscrito en fecha de 22 de mayo de 2006 (folios 37 a 41) en el que se pacto: CLAUSULA CUARTA.- La mercantil...iniciara las obras en un plazo no superior a seis meses desde la concesión de la licencia de obras....

se entregara en el plazo máximo de veinticuatro meses contados desde el inicio de las obras.

Aproximadamente en noviembre/diciembre de 2008 finalizaría el plazo de entrega de la vivienda.

En segundo lugar en que por Auto de fecha 13 de junio de 2008 se declara en ESTADO DE CONCURSO VOLUNTARIO DE ACREEDORES A LA MERCANTIL actora. (Folio 78) En tercer lugar en que se insto por la parte demandada-compradora se insto con número de juicio ordinario 559/ 2008 demanda interesando: '..se declarase la obligación de hacer cumplidamente el contenido del contrato de compraventa con los lindes contratados y subsidiariamente una rebaja del 20% del precio de venta'.

Recayendo Sentencia en fecha de 2 de septiembre de 2009 (folios 342 a 345).

En cuarto lugar en que con fecha de 1 de febrero de 2010 los demandados adquieren una vivienda unifamiliar por el precio de 400.000 euros(folios 69 a 119) gravada con una hipoteca que constituyen.

En quinto lugar en que por Sentencia de fecha 25 de junio de 2010 (folio 337 y siguientes) se resolvió el incidente concursal instado por la parte apelante- demandada sobre resolución del contrato de compraventa desestimando la pretensión. Confirmada por la Sentencia en fecha de 11 de abril de 2011 en el rollo de apelación 65-2011 sustanciado en la Sección Novena de la AP Valencia.

En sexto lugar en que en n oviembre de 2011 la Sra. Noemi se encuentra en situación de desempleo (folios 93 y siguientes).

Y en séptimo lugar que solicitados nuevos prestamos (folios 122 y siguientes) se deniegan.

El Tribunal debe considerar que la pretendida 'imposibilidad sobrevenida' no puede en el presente caso ser estimada frente a la acción de cumplimiento del contrato de compraventa suscrito entre las partes el 22 de mayo de 2006 en tanto que no se puede amparar la actuación de los compradores-demandados desde el mismo momento en que solo ellos voluntariamente se colocaron en dicha imposibilidad dado que resulta del todo acreditado que estando vigente el contrato de compraventa que pretendieron resolver optaron por estipular un nuevo contrato de compraventa de otro inmueble por un precio de 400.000 euros y con el pago de una cuota hipotecaria según alegan de 1.670,19 euros.

Ante ello resulta totalmente ajustado a la realidad jurídico mercantil bancaria que por las entidades bancarias se denegara un nuevo préstamo para la adquisición del inmueble, objeto del proceso.

Pero es mas la propia parte compradora no ha acreditado que ante la demora en la entrega de la vivienda solicito y requirió de resolución contractual a la parte sino que insto una acción de cumplimiento contractual y solo es en el año 2010 cuando había pasado con creces el plazo de entrega de la vivienda cuando opta por la resolución.

Y por otra parte y en todo caso la situación personal de los demandados, a excepción de la de Sra. Noemi por su situación de desempleo continua siendo la misma al momento en que se estipulo el contrato de compraventa, objeto del proceso y es mas no ha quedado quedado acreditado el salario en su momento de la misma pero si que el Sr. Ramón percibe una remuneración por su trabajo no especialmente baja.

QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

SEXTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios,la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia,en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Ramón Y DOÑA Noemi .

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 13 de julio de 2012 .

3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con perdida del deposito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.