Sentencia Civil Nº 45/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 267/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 4 5

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES

MAGISTRADOS

Dª. MARGARITA ALVAREZ OSSORIO BENITEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SAN FERNANDO

JUICIO ORDINARIO Nº 644/07

ROLLO DE SALA Nº 267/13

En Cádiz a dieciocho de febrero de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario 644/07 referido.

Como parte apelante ha comparecido la Sra. Procuradora Doña María Pilar Gómez Domínguez en nombre y representación de Doña Florinda la dirección jurídica del Letrado Don Manuel L. León Benítez.

Como parte apelada ha comparecido el Sr. Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez en nombre y representación de Doña Mercedes , bajo la dirección jurídica del Letrado Don Diego Butrón Muñoz.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de San Fernando se dictó Sentencia el 11 de febrero de 2011 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo de la Sentencia es del tenor siguiente:

'Que estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª DEL CARMEN FERNÁNDEZ COSME en nombre y representación de Dª Mercedes frente a Dª Florinda .

SE ESTIMA parcialmente la demanda r4econvencional presentada por la Procuradora Dª INMACULADA PIZARRO en nombre de Dª Florinda .

'Que debo DECLARAR Y DECLARO la procedencia de la división de la cosa común de conformidad con el fundamento jurídico TERCERO, disponiéndose SUBSIDIARIAMENTE la venta de la finca situada en la CALLE000 NUM000 San Fernando. Finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº2 de San Fernando en pública subasta, atendiendo al valor de tasación fijado por el perito D. Víctor , con admisión de licitadores extraños, y el reparto de lo que se obtenga entre los copropietarios en proporción a sus respectivas cuotas.'

SEGUNDO.- Formulado recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, por la representación de Doña Florinda , dándose traslado a las partes por diez días, presentando escrito de oposición Doña Mercedes , siendo emplazadas las partes por diez días para ante esta Audiencia Provincial. Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente, Diligencia de Ordenación notificada a las partes.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juez de la instancia estima la demanda de división de cosa común, interponiendo recurso de apelación la parte demandada que fundamenta su recurso en la contradicción existente en la sentencia de la instancia, al declarar la procedencia de la división de la cosa común, y al mismo tiempo la venta de la finca en pública subasta.

La parte demandante impugna la sentencia en cuanto existe error en la valoración de la prueba pericial, tras manifestar que esta de acuerdo con el recurso de apelación, entendiendo que la venta en pública subasta es la peor solución y no querida por ninguna de las partes procesales.

SEGUNDO.-La facultad de instar la división en cosa común posibilidad ya existente en el condominio del Derecho Romano, que presenta dos excepciones: cuando exista pacto de su indivisión, artículo 400 párrafo segundo y cuando la cosa sea esencialmente indivisible, en cuyo caso, la cosa común se admitirá la venta en pública subasta, con admisión de licitadores no propietarios.

La división de la cosa común en el hecho enjuiciado es posible y así se ha acreditado por la prueba pericial. Y si es posible, no cabe su venta en pública subasta. Solución no querida por ninguna de las partes procesales. Por ello se estima el recurso de apelación, dejando sin efecto, la declaración subsidiaria de la juez de la instancia de venta de la cosa común en subasta pública.

TERCERO.- El perito judicial ofrece en su informe dos hipótesis de división, acogiendo la juez de la instancia la primera hipótesis, es decir, a Doña Mercedes le corresponde en propiedad privativa el piso NUM002 y el local destinado a garaje, correspondiente el 50% de la azotea, o bien considerando a esta como zona común para disfrute de las dos viviendas.

Esta solución era la que más se ajustaba a la posesión real de los diversos compartimentos de la cosa común, por las partes procesales, adjudicándose a Doña Florinda el piso NUM003 , el local destinado a comercio y la azotea en las mismas condiciones que a Doña Mercedes . No obstante, ello, ofrecía dos inconvenientes: el acceso a la azotea era imposible a Doña Mercedes , pues solo se accedía a través de la vivienda de la NUM003 planta que habitaba Doña Florinda . Unido a ello, nos encontramos que era difícil y costoso el acceso exterior a la azotea, pues privaría al piso NUM003 de parte de su extensión por la construcción de dicha escalera. El segundo obstáculo, consistía que el lote adjudicado a Doña Florinda era de más valor, pues aunque los locales del bajo tenían un valor económico idéntico, el piso NUM003 tenía una mayor extensión, estando valorado en 105.237 euros, mientras que el primero por tener menor espacio un valor se cifraba en 72.723 euros, es decir una diferencia de 32.514 euros.

CUARTO.-La parte demandante pretendía como solución a la división de la cosa común que se acogiese la segunda hipótesis del perito judicial, es decir, la parte baja y piso NUM002 para Doña Mercedes , y la planta NUM003 y la azotea para Doña Florinda . Solución rechazada por la parte demandada, que pretende mantener la división efectuada por la juez de la instancia.

Esta Sala entiende que la segunda hipótesis del perito judicial resulta desfavorable para la parte demandada, Doña Florinda , pues no tiene el mismo valor económico la planta baja y la azotea, teniendo aquella no solo mayor valor económico sino también mayores perspectivas comerciales futuras, mientras que la azotea esta muy limitado su aprovechamiento, secado de ropa, toma de aire y de sol, y para soporte y mantenimiento de instalaciones, antenas, de radio, televisión, móviles, aires acondicionado, etc, por lo que consideramos que su valor económico es inferior a lo manifestado por el perito judicial en su comparencia en la vista de la segunda instancia, que valoraba el m2 de la azotea en la mitad del valor del m2 de una vivienda, y al valor asignado por la parte impugnante, que hacia una valoración inferior a la valoración pericial, valorando el m2 de la azotea en 146,33 m2 que multiplicado por 77 m2 de extensión arrojaba la cifra de 11.267,41 euros. Creemos que el valor del m2 de dicha azotea debe ser la mitad del valor de 146,33, es decir 73,165 que multiplicado por 77 m2 dan como resultado 5.633,70 euros.

Creemos que la división mas acertada y justa, es la mantenida por la juez de instancia, con la excepción de la azotea. La azotea debe ser elemento común de uso privativo para la vivienda NUM003 , pero permitiendo el paso al propietario del piso NUM002 a la azotea para colocación y mantenimiento de instalaciones, como aire acondicionado, antenas, etc, regulado en forma análoga en el número 1d del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal . A cambio del uso privativo de la azotea, la parte demandada abonará a la parte demandante la mitad de la diferencia de valoración entre los pisos NUM002 y NUM003 , es decir, 16.257 euros mas el valor de la azotea es decir, 5.633,70 euros, arrojando las dos cifras la suma total de 21.890,70 euros. Por todo ello, estimamos parcialmente la impugnación de la sentencia.

QUINTA.-Al estimarse el recurso de apelación y parcialmente la impugnación, no se hace especial pronunciamiento de las costas procesales en segunda instancia, según determina el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que ESTIMAMOSel recurso de apelación e impugnación formulados frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia número 2 de San Fernando en estas actuaciones y con revocación parcial, declaramos la división de la cosa común, finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad número 2 de San Fernando, sita en la CALLE000 número NUM000 de San Fernando, correspondiendo a Doña Mercedes el local destinado a garaje y el piso NUM002 y a Doña Florinda el local destinada a local de comercio y el piso NUM003 , siendo la azotea elemento común de uso privativo para la vivienda del piso NUM003 , pero permitiendo el paso por la vivienda del piso NUM003 al propietario del piso NUM002 para colocación y mantenimiento de instalaciones fijas en la azotea por necesidades de habitabilidad de dicha vivienda, debiendo abonar Doña Florinda a Doña Mercedes la cantidad de 21.890,70 euros, por la diferencia de extensión de ambas viviendas y por el uso privativo de la azotea.

No ha lugar hacer especial pronunciamiento de las costas procesales ni en primera como en segunda instancia.

La presente resolución puede ser susceptible de recurso de casación en el supuesto del artículo 477, 2-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notifíquese a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.