Sentencia Civil Nº 45/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 41/2014 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 41/2014.

Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón.

PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso 1488/2012.

LITIGANTES: Demandante // D. Pio .

Procuradora Dña. María Ramos Añó. Letrado D. David Jimenez Salom.

Demandada // Dña. Dulce .

Procurador D. Pascual Llorens Cubedo y LetradoD. Joaquín Fuertes Lalaguna.

ra Dña. Mercedes Cruz Sorribes. Letrada Dña. Consuelo Mallach Navarro.

SENTENCIA NÚM. 45 /2014

Ilmos. Sres.:

Presidenta: Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrado: D. Horacio Badenes Puentes.

Magistrado: D. Pedro Javier Altares Medina.

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En Castellón de la Plana, a dieciséis de abril de dos mil catorce.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 819 de fecha 29 de noviembre 2013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número siete de Castellón, en los autos de Divorcio Contencioso con número 1498/2012.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE,D. Pio , representada por la Procuradora Dña. María Ramos Añó y defendido por el Letrado D. David Jimenez Salom, y como APELADA,Dña. Dulce , representada por el Procurador D. Pascual Llorens Cubedo y defendido por Letrado D. Joaquín Fuertes Lalaguna, siendo Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado D. Horacio Badenes Puentes, quien manifiesta el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia de Instancia literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ramos Añó en nombre y representación de don Pio contra doña Dulce , debo decretar y decreto el divorcio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, adoptando las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en Castellón, CALLE000 nº NUM000 , hasta que se venda. 2.- Los gastos derivados de la posesión de la vivienda serán abonados por ambos cónyuges al 50% con el límite de la aportación del marido de 250 euros mensuales. 3.- El marido abonará el 100 % de la hipoteca y de los gastos derivados de la propiedad de la vivienda hasta que ésta se venda, sin perjuicio de los reintegros que procedan al liquidar la sociedad de gananciales por los abonos realizados por estos conceptos tras la fecha de esta sentencia de divorcio. 4.- El padre asumirá el pago del 100 % de los gastos que generen sus hijos. 5.- El marido abonará a su esposa, en concepto de pensión compensatoria, a partir del mes siguiente a la fecha de esta sentencia y con carácter indefinido, la suma de 1.500 euros mensuales, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa, y que se actualizarán anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento condenatorio en costas.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. María Ramos Añó, en nombre de D. Pio , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando: '1.- Se atribuya a la esposa el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en Castellón en la CALLE000 número NUM000 , hasta que se venda. 2.- Los gastos derivados de la posesión de la vivienda serán abonados por ambos cónyuges al 50 % con el límite de la aportación del marido de 250 euros mensuales. 3.- Los cónyuges abonarán el 50% de la hipoteca y de los gastos derivados de la propiedad de la vivienda cada uno hasta que ésta se venda, sin perjuicio de los reintegros que procedan al liquidar la sociedad legal de gananciales por los abonos realizados por estos conceptos tras la fecha de la sentencia de divorcio. 4.- El padre asumirá el pago del 100 % de los gastos que generen sus hijos. 5.- El marido abonará a la esposa, en concepto de pensión compensatoria a partir del mes siguiente a la fecha de la sentencia y durante cinco años como máximo o hasta que se venda la casa si el plazo fuera inferior, la suma de 850 euros mensuales que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC. '

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto se dio traslado a la contraparte, que lo impugnó, y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación y se dicte sentencia confirmando la de instancia, con imposición de las costas a la parte apelante demandante.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 11 de febrero de 2014, correspondió las actuaciones a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente, y se señaló para deliberación y votaciónel día 9 de abril de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del juicio se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Dña. María Ramos Añó, en nombre de D. Pio se alzó contra la resolución recurrida alegando que su representado en ningún momento interesó una pensión con carácter vitalicio, que dijo conformarse con una pensión indefinida, pero no vitalicia. Añade que producida la venta de la vivienda, ambas partes obtendrán unos beneficios de 100.000 euros, con lo que la demandada podrá realizar los proyectos que tiene. Por ello, dice que lo ideal sería limitar la pensión a la venta de la vivienda. Añade que la pensión establecida de 1.500 euros es elevada. Dice que la demandada es una mujer de 50 años, emprendedora, de aspecto juvenil, y roto el vínculo con el demandante, lo lógico es que no tenga ningún problema para llevar a cabo las iniciativas que pretende desarrollar, con lo que 850 euros actualizables es más que suficiente. Dice que ella no se ha dedicado en exclusiva al hogar, que le ha ayudado el demandante, que han tenido servicio doméstico, y no es cierto que el demandante se opusiera a que trabajara. Dice que se ha calculado el rendimiento neto del demandante de forma incorrecta, y con las cantidades fijadas, al final le queda menos dinero que el que debe entregar a su ex esposa. Dice que el sector aeronaútico tiene problemas, y ello va a hacer que el demandante ingrese menos, no pasando de 4.500 euros. Añade que si asume todos los gastos de los hijos éstos pueden ser elevados también sino tienen límite o no contribuya a los mismos.

Por el Juzgado de Instancia se ha acordado: 'QUINTO.- En este procedimiento deben declararse como hechos probados los que se relatan a continuación. 1.- Don Pio y doña Dulce contrajeron matrimonio en Castellón el día 11 de julio de 1986. (Hecho acreditado mediante la certificación de matrimonio acompañado con la demanda). 2.- El citado matrimonio tuvo dos hijos: Ramón ( NUM001 -1988) y Martina ( NUM002 -1990) . (Hecho acreditado mediante las certificaciones de nacimiento de los hijos acompañadas a la demanda). 3.- Los cónyuges han alcanzado un acuerdo parcial sobre las medidas del divorcio en cuanto a atribuir a la esposa el uso de la vivienda conyugal hasta que se venda, y a que el marido abone la totalidad de los gastos de los hijos, así como el 100 % de la hipoteca y de los gastos derivados de la propiedad de la vivienda hasta que ésta se venda o se liquide la sociedad de gananciales. (Hecho acreditado mediante la grabación de la comparecencia de 28-11-2013). 4.- La esposa nunca ha trabajado durante el matrimonio, ni cotizado a la Seguridad Social, habiéndose dedicado al cuidado de la familia y de la casa; carece de ningún tipo de ingreso propios. (Hecho probado mediante el interrogatorio de ambas partes). 5.- El domicilio familiar, en el que reside la esposa con el hijo mayor, así como con la hija cuando ésta viene de Valencia, donde cursa estudios universitarios, es una vivienda unifamiliar de 278,35 metros cuadrados útiles, que se encuentra gravada con una hipoteca cuyas cuotas actuales son de unos 1450 euros mensuales, y cuyos gastos de suministros y mantenimiento pueden rondar los 500 euros mensuales. (Hecho probado mediante la escritura de compraventa aportada con la demanda y el interrogatorio de las partes). 6.- Los dos hijos, aunque mayores de edad, siguen estudiando y carecen de ingresos y de independencia económica. El mayor ha finalizado sus estudios universitarios y cursa un Master privado cuyo costa es de 6.000 euros y se paga en cuotas de unos 450 euros mensuales. La hija estudia en la Universidad pública de Valencia, residiendo entre semana en esa localidad en un piso arrendado cuyo coste le supone entre 250 y 300 euros mensuales. Ambos hijos tienen vehículo propio cuyos gastos son sufragados íntegramente por el padre. (Hecho probado mediante el interrogatorio de las partes). 7.- El Sr. Pio trabaja como Primer Piloto de aviones, y en el año 2012 tuvo unos ingresos de 127.353,30 euros brutos anuales que, descontadas las cotizaciones a la Seguridad Social, las cuotas de colegio profesional y la cuota del IRPF, le supusieron unos 81.184 euros netos anuales (unos 6.765 euros netos mensuales prorrateados entre 12 meses). El 4 de noviembre de 2013 se dictó un Laudo arbitral por el que en la compañía Air Nostrum, para la que trabaja el Sr. Pio , los salarios de los primeros pilotos se reducirían un 14 % desde la fecha de dicho laudo hasta el 31-12-2015. Tras salir de la vivienda familiar en la separación de hecho, el Sr. Pio reside en una villa propiedad de sus padres, sin que conste que esta ocupación le genere gastos. (Hecho probado mediante la documental aportada el día de la vista y el interrogatorio del demandante). '.

Además se acordó por el Juzgado de Instancia: 'SEGUNDO.- En lo que respecta a las medidas que hayan de regir tras el divorcio, habiendo existido conformidad en atribuir a la esposa el uso de la vivienda familiar hasta que ésta se venda, a que el marido abone el 100 % de los gastos de los hijos, así como que asuma el pago de la hipoteca y de los gastos derivados de la propiedad de la vivienda (IBI, seguro de hogar, Tasa de recogida de basuras...) hasta que el inmueble se venda (sin perjuicio, claro está, de los reintegros que correspondan al amparo del artículo 1398.3 del CC al liquidar la sociedad de gananciales), y estimando que lo acordado no resulta contrario a Derecho ni lesiona los intereses de los cónyuges ni de sus hijos, procede aprobarlo.

La controversia se ha centrado finalmente en dos cuestiones de contenido puramente dinerario, cuales son el pago de los gastos derivados de la posesión de la vivienda (cuyo uso ha sido atribuido de común acuerdo a la esposa), y la pensión compensatoria que el marido ha de abonar en favor de la esposa.

Con respecto a la primera medida controvertida, en principio y con carácter general incumbe al usuario de la vivienda el pago de los gastos que derivan estrictamente de esa posesión (suministros de agua, electricidad, gas o teléfono). La parte demandante (el marido) pretende que sea la esposa la que asuma esos gastos como usuaria del inmueble, mientras que la esposa demandada pidió que estos gastos fueran asumidos íntegramente por el marido. Para resolver esta cuestión, hay que partir de las siguientes circunstancias acreditadas: 1.- Que aunque la esposa carece actualmente de ingresos propios, no es menos cierto que va a percibir en lo sucesivo una pensión compensatoria (de la que únicamente se ha discutido su cuantía, pero no el hecho de su percepción ni el carácter ilimitado en el tiempo de la misma), por lo que con la citada pensión deberá hacer frente a sus gastos. 2.- Que aunque formalmente se ha atribuido el uso de la vivienda a la esposa, no es menos cierto que con ella viven habitualmente los dos hijos del matrimonio, que no son económicamente independientes, y el padre se ha comprometido a hacer frente a la totalidad de los gastos que los hijos generen. Por ello, lo procedente es distribuir el pago de los gastos generados por el uso de la vivienda entre ambos cónyuges por mitad, de modo que la contribución de la madre se referirá a la parte de esos gastos que genera ella misma, y la del padre hará frente a la parte de esos suministros que consumen los hijos (y que él ha asumido). Para evitar consumos abusivos que puedan perjudicar a quien no utiliza en la casa pero contribuye a la mitad de esos gastos, y como quiera que se han estimado los gastos fijos de la vivienda en unos 500 euros mensuales, la contribución del padre tendrá un límite mensual de 250 euros por estos conceptos. TERCERO.- (...). Puesto que ambas partes se han mostrado conformes con establecer una pensión compensatoria, y que sea con carácter ilimitado en el tiempo, la única discusión ha girado en torno al importe de la misma, oscilando las respectivas peticiones de las partes entre los 800 euros mensuales ofrecidos por el marido y los 2.450 euros mensuales reclamados por la esposa (se va a prescindir de la petición alternativa de la demandada de un pago único de 349.440 euros por no quedar acreditada la existencia de un capital del marido suficiente para hacer frente al pago de tan elevada suma). Para resolver esta cuestión, hay que partir de las siguientes circunstancias acreditadas: 1.- Que la convivencia conyugal ha durado 26 años (se casaron en julio de 1986 y se separaron en junio de 2012). 2.- Que la esposa no ha realizado trabajos remunerados ni ha cotizado nunca a la Seguridad Social durante el matrimonio, habiéndose dedicado siempre a la atención a la casa y a la familia (marido e hijos). Su falta de formación académica y de experiencia profesional, unido a su edad (50 años) y al contexto actual de crisis económica y elevados índices de paro, hacen bastante difícil su incorporación al mercado laboral. 3.- Que el marido ha desarrollado (y aún lo hace en la actualidad) una actividad profesional muy bien retribuida, que en el año 2012 le reportó más de 6.500 euros netos mensuales prorrateando sus ingresos anuales entre los 12 meses del año. Es cierto que desde noviembre de 2013 hasta diciembre de 2015 sus emolumentos se van a reducir en un 14% en virtud del Laudo arbitral dictado el 4 de noviembre de 2013, pero aun así sus ingresos no dejan de ser cuantiosos. 4.- Que, aparte de los gastos derivados de su propia manutención, el marido ha asumido los siguientes: - 100 % de los gastos de sus hijos (que se han estimado en unos 800 euros euros mensuales).- 100 % de las cuotas de la hipoteca (unos 1.450 euros mensuales) y de los gastos derivados de la propiedad de la vivienda, aunque estos gastos le supondrán los correspondientes reintegros al liquidar la sociedad de gananciales, con lo que a medio plazo no le reporta ningún quebranto económico su abono.- la mitad de los gastos de suministros de la vivienda cuyo uso no tiene adjudicado, hasta el límite máximo de 250 euros mensuales. 5.- Que tener que salir del domicilio conyugal tras la separación no le ha supuesto al marido ningún gasto adicional conocido al haber pasado a residir en una vivienda propiedad de sus padres. 6.- Que la esposa carece de ingresos propios, por lo que su única fuente de ingresos, hasta que se venda la casa y se liquide la sociedad de gananciales, va a venir dada por la pensión compensatoria. Como únicos gastos acreditados, aparte de los de su propia manutención, son la mitad de los suministros de la vivienda que ocupa. 7.- Que los cónyuges han acordado vender la vivienda por un precio que, de conseguirse, supondrá que, una vez cancelada la hipoteca, puedan repartirse una importante suma de dinero (más de 100.000 euros cada uno) lo que, unido al reparto de otros activos gananciales (cuyo importe exacto no consta) les dará a ambos un mayor desahogo económico. 8.- Que los hijos son ya mayores de edad, pero siguen viviendo con la madre, aunque es de suponer que la dedicación de ésta al cuidado de la prole desaparezca a corto o medio plazo si los hijos acceden al mercado laboral y obtienen medios económicos propios. Valorando conjuntamente todas las circunstancias expuestas, se considera adecuado fijar el importe de la pensión compensatoria en 1.500 euros mensuales, con efectos desde el mes siguiente al de la fecha de esta sentencia (no se puede admitir la petición, extemporáneamente introducida por la parte demandada en el acto de la vista cuando nada había solicitado en su demanda ni en su contestación a la demanda adversa, de que la pensión se fije con efectos retroactivos desde la fecha de su demanda, lo cual solamente está previsto en el artículo 148 CC para la pensión de alimentos, pero no para la compensatoria).'.

SEGUNDO.- Como ya se ha establecido en la Sentencia dictada en la Instancia, el motivo de controversia entre las partes hacía referencia a la cuantía de la pensión compensatoria, y al pago de los gastos derivados de la posesión de la vivienda (cuyo uso había sido atribuido de común acuerdo a la esposa). En el recurso presentado se pretende realizar una distinción entre el establecimiento de una pensión de carácter vitalicio, y una pensión de carácter indefinido, que no es entendible. De la audición de la vista realizada se deduce de forma clara que la parte apelante se mostraba de acuerdo en que la pensión compensatoria no tuviera límite, cuando ahora en el recurso, se pretende que la misma dure, hasta que se venda la vivienda -y además que se estableciera en una cuantía inferior y que si fue motivo de oposición-. Revisada la grabación de la vista realizada, nada se dijo que la misma no tuviera un carácter indefinido, y no sólo hasta la venta de la vivienda. Ciertamente, se puede establecer una distinción teórica entre 'indefinido' y 'vitalicio', pero que no es aplicable al supuesto de la pensión compensatoria, puesto que a efectos prácticos, tiene los mismos efectos. Y ya se acuerde con carácter vitalicio o con carácter indefinido, la misma puede ser revisable si concurre una modificación sustancial de las circunstancias en las que se acordó. Como dijimos en nuestra Sentencia de fecha 16 de enero de 2013 dictada en el Rollo de Apelación Civil número 149/2013 : 'SEGUNDO.- A nivel teórico, ninguna duda legal plantea la posibilidad de acceder a la solicitud de extinción de la pensión que, como compensatoria, se haya fijado, obviamente, con carácter indefinido, en lo temporal, al amparo de lo prevenido en el art. 101 del Código Civil , y a este respecto, no cabe duda que, siendo el desequilibrio económico entre cónyuges, causado por la disolución del matrimonio, la causa o motivo de su fijación, y no siendo una renta vitalicia, el acaecimiento de circunstancias (amén de las legalmente contempladas y tasadas en el citado precepto, como contraer nuevo matrimonio el acreedor, o por vivir maritalmente con otra persona) como razones que justifiquen la alteración de la situación, y que comporten la desaparición del desequilibrio, suponen para el Juzgador, la posibilidad de decretar la cesación de dicha pensión compensatoria. El artículo 101 del CC contempla la posibilidad de suprimirla cuando desaparezca la causa que la motivó (esto es, que desaparezca el desequilibrio), mientras que el artículo 100 CC prevé la posibilidad de modificarla por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge -y esa modificación puede consistir en la fijación de un limite temporal o de una rebaja de la misma o en su extinción-.

Desde la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, el artículo 97 CC contempla expresamente 3 modalidades de compensatoria: la pensión temporal, la pensión indefinida y una prestación única. Hasta ese momento, el CC únicamente hablaba de pensión, sin más especificaciones, lo que hacía que en la práctica habitual de los Juzgados se tendiera a fijar esas pensiones con carácter indefinido, sin incluir ningún límite temporal. Esto no implicaba que no se aceptara la posibilidad de delimitar a priori la duración de la pensión, y de hecho cada vez más sentencias fueron admitiendo y estableciendo esa posibilidad. Cabe destacar en este sentido, por la profundidad con la que abordó el tema analizando los criterios a favor y en contra de la temporalidad de la pensión, la STS, Sala 1ª, de 10 de febrero de 2005 . Actualmente, tras la citada reforma de 2005, la regla general ha pasado a ser la pensión temporal, y la excepción la indefinida. En este sentido, las SAP de Castellón de 13 de octubre de 2002 , 1 febrero de 2001 y 22 de octubre de 2002 ) afirman que la pensión compensatoria no puede convertirse en una renta vitalicia, sobre todo cuando el matrimonio no es de larga duración, la esposa no es mayor y no está limitada a realizar la cualificación profesional que ostentaba u ostenta, teniendo posibilidades de desarrollar su propia actividad profesional, de obtener sus propios ingresos, aunque en principio se entienda necesaria la fijación de la pensión, para facilitar ese inicio o reinicio de actividades laborales. En la misma línea, la doctrina mayoritaria de las Audiencias ( SAP de Asturias (Sección 6ª) de 20 de septiembre de 1999 y SAP de Murcia (Sección 1ª) de 20 de septiembre de 1999 , ó SAP de Alava (Sección 1ª) de 16 de marzo de 1998 , entre otras muchas).

Ahora bien, no es lo mismo establecer 'ex novo' una pensión compensatoria que antes no existía, que modificar una preexistente ya determinada, en cuanto a su importe y duración, en una sentencia precedente. En este último caso, no basta con la mera voluntad del obligado al pago ni la mera alegación del reconocimiento legal expreso de la pensión con duración definida para intentar suprimir o limitar una pensión compensatoria que en su día se fijara sin límite cronológico. Será necesario, por el contrario, que concurra alguna de las causas previstas en los artículos 101 (para su supresión) o 100 (para su modificación) del CC .

En segundo lugar, se impone adentrarnos en la polémica tantas veces planteada de cual debe ser la duración de la pensión compensatoria, y si en el supuesto de haberse fijado su duración con carácter indefinido, la misma tiene que ser limitada temporalmente...'.

Por todo lo anterior, la parte no puede ir contra sus propios actos. Y manifestada una voluntad y decisión en un sentido, pretender luego argumentar en sentido contrario. En consecuencia, no es necesario entrar en analizar la existencia del desequilibrio, que ha sido admitido por las partes y que además de ello es evidente, considerando, que hubo acuerdo entre las partes en cuanto a la existencia de una pensión compensatoria, y que la misma fuera con carácter indefinido y/o vitalicio, sin perjuicio, como se ha dicho, que la variación de las circunstancias que existan entre las partes, posteriormente o en un futuro, hiciera que la misma fuera modificada, o en la cuantía, o en el tiempo. Y sin perjuicio de ello, existen motivos para entender que por ahora, la ruptura del matrimonio produce un claro desequilibrio entre las partes, que tiene que se compensado en el tiempo mediante el establecimiento de una pensión compensatoria, y que además, por los roles asumidos por las partes durante el matrimonio, por la duración del mismo durante 26 años, por la edad de la apelada, y por su cualificación, será de carácter vitalicio e indefinido, sin perjuicio de su posible modificación, si a ello hubiera lugar.

En segundo lugar se solicita que la pensión compensatoria sea menor a la establecida. Por el Juzgado de Instancia se ha acordado el establecimiento de una pensión compensatoria de 1.500 euros mensuales. Y esta Sala entiende que la misma debe ser disminuida y fijada en la cantidad de 1.000 euros desde la fecha de la sentencia de instancia.

Y todo ello porque aunque los ingresos del apelante son elevados -independientemente que a partir de algún momento los mismos puedan disminuir de forma progresiva hasta 2015 en un 14%, lo que llevará al apelante a tener unos posibles ingresos de alrededor de unos 5.500 euros por el laudo al que se ha llegado en su trabajo-, sus gastos, y la asunción de los mismos son también elevados. Los cálculos realizados por el Juzgador de Instancia están realizados sobre las declaraciones de la renta presentadas, y en cómputo anual. Sus gastos asumidos por el divorcio son, para sus hijos, de alrededor de 800 euros y además gastos de universidad, los gastos hipotecarios y derivados de la propiedad de la vivienda de unos 1.450 euros, más 250 euros de los gastos de uso. Ciertamente todos estos gastos son elevados, pero hay que tener en cuenta que algunos de ellos desaparecerán con el tiempo, puesto que sus hijos ya son mayores y los gastos de estudios y de alimentación desaparecerán, y que la vivienda se venderá -lo que favorecerá a los dos, puesto que ambos ingresarán un dinero-, y ya no habrá gastos que abonar -pudiendo también coincidir dicho periodo con el periodo de rebaja del sueldo progresivo en un 14%-. La venta de la vivienda no puede ser tampoco el momento para establecer una disminución de la pensión compensatoria, ya que la pensión compensatoria no equilibra patrimonios, sino la propia desigualdad que se produce con el divorcio. Por todo ello, la cantidad ahora establecida de 1.000 euros es por ahora proporcional, compensando con ello el desequilibrio económico que el divorcio produce a la apelada. La Sentencia de instancia establece el pago de una pensión compensatoria desde el mes siguiente a la fecha de dicha Sentencia en la suma de 1.500 euros, por lo que dicha cantidad se sustituye por la de 1,000 euros con carácter indefinido.

TERCERO.- Por la parte apelante se realiza una petición alternativa, consistente en que la parte apelada realice el abono de la hipoteca y de los gastos de la propiedad de la vivienda, y de los gastos de los hijos en un 50 % entre las partes. Dicha petición no se realizó en la instancia, donde el problema radicaba únicamente en la cuantía de la pensión, y en el abono de los gastos ordinarios de uso de la vivienda.

Por el Juzgado de Instancia se ha acordado que: ' 3.- El marido abonará el 100 % de la hipoteca y de los gastos derivados de la propiedad de la vivienda hasta que ésta se venda, sin perjuicio de los reintegros que procedan al liquidar la sociedad de gananciales por los abonos realizados por estos conceptos tras la fecha de esta sentencia de divorcio. 4.- El padre asumirá el pago del 100 % de los gastos que generen sus hijos. '.

En la fundamentación de la resolución se dice que: '... Para resolver esta cuestión, hay que partir de las siguientes circunstancias acreditadas: 1.- Que aunque la esposa carece actualmente de ingresos propios, no es menos cierto que va a percibir en lo sucesivo una pensión compensatoria (de la que únicamente se ha discutido su cuantía, pero no el hecho de su percepción ni el carácter ilimitado en el tiempo de la misma), por lo que con la citada pensión deberá hacer frente a sus gastos. 2.- Que aunque formalmente se ha atribuido el uso de la vivienda a la esposa, no es menos cierto que con ella viven habitualmente los dos hijos del matrimonio, que no son económicamente independientes, y el padre se ha comprometido a hacer frente a la totalidad de los gastos que los hijos generen. Por ello, lo procedente es distribuir el pago de los gastos generados por el uso de la vivienda entre ambos cónyuges por mitad, de modo que la contribución de la madre se referirá a la parte de esos gastos que genera ella misma, y la del padre hará frente a la parte de esos suministros que consumen los hijos (y que él ha asumido). Para evitar consumos abusivos que puedan perjudicar a quien no utiliza en la casa pero contribuye a la mitad de esos gastos, y como quiera que se han estimado los gastos fijos de la vivienda en unos 500 euros mensuales, la contribución del padre tendrá un límite mensual de 250 euros por estos conceptos.', '... 6.- Que la esposa carece de ingresos propios, por lo que su única fuente de ingresos, hasta que se venda la casa y se liquide la sociedad de gananciales, va a venir dada por la pensión compensatoria. Como únicos gastos acreditados, aparte de los de su propia manutención, son la mitad de los suministros de la vivienda que ocupa. 7.- Que los cónyuges han acordado vender la vivienda por un precio que, de conseguirse, supondrá que, una vez cancelada la hipoteca, puedan repartirse una importante suma de dinero (más de 100.000 euros cada uno) lo que, unido al reparto de otros activos gananciales (cuyo importe exacto no consta) les dará a ambos un mayor desahogo económico. 8.- Que los hijos son ya mayores de edad, pero siguen viviendo con la madre, aunque es de suponer que la dedicación de ésta al cuidado de la prole desaparezca a corto o medio plazo si los hijos acceden al mercado laboral y obtienen medios económicos propios. Valorando conjuntamente todas las circunstancias expuestas, se considera adecuado fijar el importe de la pensión compensatoria en 1.500 euros mensuales, con efectos desde el mes siguiente al de la fecha de esta sentencia (no se puede admitir la petición, extemporáneamente introducida por la parte demandada en el acto de la vista cuando nada había solicitado en su demanda ni en su contestación a la demanda adversa, de que la pensión se fije con efectos retroactivos desde la fecha de su demanda, lo cual solamente está previsto en el artículo 148 CC para la pensión de alimentos, pero no para la compensatoria).'.

Dicha petición alternativa debe ser desestimada en principio por no haber sido objeto de discusión en la instancia. La apelada no tiene capacidad económica por el momento para asumir dichos gastos, la mitad de los gastos de hipoteca, la mitad de los gastos sobre la propiedad de la vivienda, y la mitad de los gastos que ocasionen los hijos, mientras que el apelante si tiene capacidad económica para su asunción. Además de ello, los gastos de la hipoteca y sobre la propiedad que asuma el demandante se tendrán en cuenta en el momento en el que se venda la misma. Por otro lado, los gastos de los hijos fueron asumidos de forma voluntaria por el mismo, y los gastos de uso de la vivienda se abonarán por mitad por las partes y hasta una cantidad de 250 euros al mes, lo que se considera del todo punto acertado.

En consecuencia, la petición alternativa formulada por la parte apelantedebe ser desestimada.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto, las costas procesales no se imponen a ninguna de las partes.

Vistoslos artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Ramos Añó, en nombre de D. Pio , contra la Sentencia número 819 de fecha 29 de noviembre 2013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número siete de Castellón, en los autos de Divorcio Contencioso con número 1498/2012, y acordamos establecer desde la fecha de la resolución de instancia la pensión compensatoria en la cantidad de 1.000 euros y con carácter indefinido/vitalicio, y con ratificación del resto de pronunciamientos de instancia, y sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.