Sentencia Civil Nº 45/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 47/2015 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00045/2015

S E N T E N C I A NUM. 45/15

Rollo 47/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA

D. JAVIER ANTON GUIJARRO

En Oviedo a veinticinco de Febrero de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 175 /2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 47 /2015, en los que aparece como parte apelante CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representada por la Procuradora de los tribunales Dª.MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO, asistida por el Letrado D. RAFAEL MONSALVE DEL CASTILLO, y como parte apelada Dª. María Esther , representada por la Procuradora de los tribunales Dª. MARIA RODRIGUEZ-VIGIL GONZALEZ- TORRE, asistida por el Letrado D. JOSE ENRIQUE ANTUÑA LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 26 de Noviembre de 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'ESTIMAR la demanda interpuesta por María Esther contra CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C., efectuando los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula 'TERCERA-BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE', aparatado 3º, párrafo 3º, del contrato de préstamo de garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada el 27 de Junio de 2008, por la que se establece unos límites mínimo y máximo de variación del tipo de interés del 3% y 15%, respectivamente. 2.- Declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula 'TERCERA-BIS- TIPO DE INTERÉS VARIABLE', PUNTO 4º, párrafo 2º, por la que se establece la resolución derivada de la no aceptación del tipo de interés a aplicar en el nuevo período, disponiendo el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario para el caso de que el deudor hipotecario no estuviese de acuerdo con el nuevo tipo de interés a aplicar en la revisión del préstamo. 3.- Condenar a la demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato suscrito entre ambos. 4.- Condenar a la entidad demandada al recálculo de las cuotas satisfechas del préstamo, desde la fecha de revisión del 27 de Junio de 2009 hasta la última cuota abonada, así como a la devolución de cuantas cantidades haya cobrado de más en aplicación de la cláusula de límite mínimo al tipo de interés ( cláusula suelo), cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia y que habrán de generar el interés legal del dinero desde la fecha de cada pago hasta esta sentencia, desplegando desde entonces sus efectos el art. 576 LEC . 5.- Se imponen a la demandada las costas de esta primera instancia'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy 25 de Febrero de 2015, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que se impugna estima en su totalidad la demanda dirigida frente a la CAJA RURAL DE ASTURIAS siendo motivos de su impugnación: en primer término la litispendencia impropia o prejudicialidad civil; en su defecto, y con apoyo en el error en la valoración de la prueba, que se desestime la nulidad de la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario firmado por las partes con fecha 27 de junio de 2008 y para el caso de no admitirse tampoco dicha cuestión, que al menos se revoque la retroactividad de dicha declaración lo que supondría no condenar a la mercantil a reintegrar cantidad alguna a los actores. Impugna asimismo la declaración de nulidad del apartado 4 de la cláusula 3 bis y la imposición de costas de la instancia.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso ya ha sido objeto de análisis por esta Sección en sentencias recientes por lo que deberán traerse los motivos que en las mismas se expusieron, así entre otras la nº 317/14, de 1 de diciembre de esta misma anualidad se señalaba lo siguiente:

La pretendida prejudicialidad se plantea como consecuencia de existir en los Juzgados de Madrid, en concreto en el de lo Mercantil nº 12, el procedimiento ordinario 471/2.010, en el que la entidad ADICAE (ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS), junto con otros actores, ejercen una acción colectiva por la que pretenden la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas con determinadas entidades, entre las que se encuentra la aquí demandada, es decir la CAJA RURAL DE ASTURIAS. Y esta necesidad nace, claro está, del hecho de que el acogimiento de este primer motivo evitaría resolver los restantes puesto que la pre-judicialidad civil determinaría la suspensión del procedimiento hasta que no se resuelva aquel otro procedimiento aún pendiente de sentencia.

Cierta es la tramitación del procedimiento reseñado (que se inició en el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de los de Madrid, pero que por inhibición del mismo en estos momentos se encuentra en el número 12), así como que la reseñada es la esencial pretensión del conjunto de los accionantes, si bien debe señalarse que en aquél se ejercitan acciones colectivas con la pretensión de la nulidad de las cláusulas y la restitución de cantidades indebidamente cobradas por dicha nulidad, mientras que en este procedimiento se trata de una acción individualizada del contrato que firmaron los demandantes con la entidad demandada el 11 de enero de 2.008, si bien acumulando a esa primera acción la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria a los actores. Pues bien, debe señalarse que distintas han sido las resoluciones judiciales decidiendo esta primera excepción, unas acordando la suspensión del correspondiente procedimiento en tanto se resuelve el del Juzgado de Madrid, unas segundas apreciando no pre-judicialidad, sino litispendencia, lo que lleva al archivo de los procedimientos y, por último, unas terceras que han rechazado tanto una como la otra medida.

La prejudicialidad civil ha sido rechazada por resoluciones diversas adoptadas por Audiencias como la de Granada, Sección 3ª, en sentencia de 23 de mayo de 2.014 que diferencia la acción individual que era la del procedimiento que debía resolver y la colectiva planteada en el Juzgado de Madrid; señalando el diferente control realizado en uno y otro caso destacando que mientras en la colectiva se lleva a cabo un control abstracto de validez atendiendo lo que puede entenderse como un consumidor medio y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa, en la individual el análisis parte de las circunstancias concretas del caso en particular y de la posición individual del consumidor accionante (con términos empleados en dicha resolución); y concluye que no existe interferencia entre una y otra acción, entendiendo que no hay injerencias ni vinculación o prejuicio entre la sentencia que resuelve la acción individual que ejercita un consumidor y la colectiva de una asociación o grupo de consumidores, pese a que se dirija contra la misma entidad bancaria y la cláusula discutida sea idéntica o al menos análoga, todo lo que conduce a concluir que no hay riesgos de sentencias contradictorias. Del mismo modo, en el auto de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 31 de marzo de 2.014 , se señala que 'los intereses en juego en cada una de las acciones son distintos ... tanto más cuanto, como es el caso, no consta ni que los demandantes formen parte del elenco de los concretos intereses defendidos en el otro proceso, ni tan siquiera que hayan sido llamados a este proceso lo que, en todo caso, no puede constituirse ni en obligación ni en carga procesal con consecuencias negativas frente a su derecho individual a la tutela judicial efectiva'. En la misma dirección se ha expresado la Audiencia Provincial de Ourense, en sentencia de 22 de septiembre de 2.014 , citando la del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 en su apoyo ; o la de Huelva, en auto de 24 de febrero de 2.014 , que recuerda otros anteriores, de 27 de marzo y 23 de abril de 2.013 , que le sirve para concluir que 'aunque se pudiese admitir una posible influencia de aquel procedimiento (en referencia al de Madrid) en éste solo para el supuesto de que aquél se resolviese favorablemente a los demandantes, incluso en ese supuesto no se podría estimar la prejudicialidad civil por cuanto -como se ha dicho- la jurisprudencia entiende que para que la suspensión pueda ser acordada correctamente es necesario que el objeto y decisión del otro litigio constituya el antecedente lógico y necesario para la resolución del segundo proceso'.

La postura que sostiene la entidad demandada y apelante consiste en afirmar que el procedimiento del Juzgado de lo Mercantil de Madrid supone el ejercicio de una acción colectiva por parte de ADICAE y otros demandantes frente a, entre otras entidades demandadas, la CAJA RURAL DE ASTURIAS, en el que la pretensión es la misma que en el presente, es decir la nulidad de cláusulas análogas a la de este litigio y el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas por la misma a consecuencia de dicha cláusula. Estas identidades determinan un claro supuesto de litispendencia impropia o por conexión o prejudicialidad civil pese a no concurrir la triple identidad, y ello porque resulta condicionada la estimación de la presente demanda por lo que resuelva el procedimiento de Madrid nacido con anterioridad, que se constituye en antecedente lógico y necesario para resolver acerca del objeto principal de éste. Se pretende, en consecuencia, la suspensión del procedimiento de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En apoyo de esta tesis cita el recurso un conjunto de autos de Juzgados de Primera Instancia de distintas comunidades, como Huelva, León, Murcia, Santander, Sevilla o Alicante.

Y por último, el tercer criterio más drástico consiste en acoger la excepción de litispendencia, dada su proximidad con la prejudicialidad civil, ya destacada por la Sala Primera del Tribunal Supremo; de este modo la consecuencia ya no sería la suspensión del procedimiento de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino, de acuerdo con el artículo 421. 1 del mismo texto, el archivo. Así lo ha establecido el auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 9 de octubre de 2.014 en el que se analiza la decisión legislativa para introducir en el Derecho nacional las acciones colectivas, señalando que optó por 'un sistema de afectación personal de lo resuelto en la acción colectiva a todos los integrantes del grupo, esto es a todos los afectados, tanto en el caso de que lo resuelto sea favorable como adverso'; a continuación señala que no se ha regulado en la ley procesal española el derecho de auto-exclusión del grupo, 'de manera que los derechos de los afectados podemos considerar que se limitan a los que resultan del art. 15 LEC , esto es, intervenir en el proceso, o bien solicitar la acumulación de la acción individual a la colectiva (siempre que se cumplan los requisitos que exige el artículo 76. 2. 1º LEC ), o interesar la extensión de los efectos del pronunciamiento en fase de ejecución ( artículo 519 LEC )'. Entiende también que de ello se sigue que los particulares 'tienen absolutamente vedado iniciar con posterioridad a la acción colectiva acciones de carácter individual que versen sobre el mismo objeto, ya que cosa juzgada y litispendencia no son más que dos aspectos de una misma cuestión separados por una perspectiva temporal'. Y desde el momento en que en el procedimiento de Madrid se ejercitan, como en el caso presente, la acción de nulidad y la de restitución de cantidades, la consecuencia respecto a ambas es la litispendencia y no meramente la de prejudicialidad civil.

Llegados a este punto, debe partirse de lo que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 que ha tratado la cuestión relativa a la cosa juzgada en acciones colectivas en su tercer fundamento jurídico, y ello como consecuencia de la proximidad entre litispendencia y cosa juzgada. Señala dicha resolución: 'esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'; y continúa: 'En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'. Y el fundamento concluye así: 'En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Por esta razón, debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda'.

Pese a alguna complejidad interpretativa, no hay duda que lo que establece la presente resolución es que es la sentencia la que debe determinar que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, y de no hacerlo ese límite será la única conclusión posible. En este sentido, puesto que la litispendencia tiene lugar, en su caso, con anterioridad a que la sentencia se dicte, puesto que aún no se conoce tal determinación, no será posible que se entiende la concurrencia de la excepción de litispendencia civil ni de prejudicialidad, puesto quien ejercita la acción individual no forma parte del procedimiento en que se acciona a través de una colectiva ni se conoce en este momento procesal si los efectos de la sentencia que se dicte resolviendo ésta podrá afectarle.

Así, se rechaza el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.-El segundo motivo se apoya en un error en la valoración de la prueba para declarar la cláusula en cuestión nula, y utiliza como argumentos el hecho de ser parte del precio, no cabiendo un control de equilibrio sino de transparencia, habiéndose informado con toda exactitud a los prestatarios de la misma durante la negociación precontractual. De conformidad a lo expuesto por la STS de 9 de mayo de 2013 competía a la entidad acreditar que la cláusula no tiene carácter de condición general de la contratación, probanza que no satisface la declaración del empleado de la entidad, mas aún cuando el propio recurso centra la supuesta negociación con familiar de la actora y no con ésta. Dicha resolución establece que al definir estas cláusulas el objeto principal del contrato no cabe un examen de la abusividad de su contenido, pero sí un doble control de la transparencia en su plasmación.

El contrato litigioso consigna una cláusula que establecía unos límites de variación del tipo de interés entre un máximo del 15% y un mínimo del 3% ) , cumpliendo la claridad de sus términos la exigencia insita en el primer filtro del control ,un control de incorporación derivado de los Art. 5 y 7 LCGC 7 / 1998 y de la Directiva 93/13 ,, centrándose el debate en el filtro estricto de transparencia fijado por la STS de 9 de Mayo de 2013 , para el caso de ser consumidor el prestatario, atendiendo a la pauta del Art. 80.1 TRLGCYU y con exigencia de comprensibilidad real de la transcendencia de las consecuencias de la estipulación desde la perspectiva de un consumidor medio. Dicha cláusula consta como último párrafo del apartado tercero de la cláusula 3 bis, subrayado el inicio del párrafo, pero no evidenciándose su contenido en apartado particular como otros conceptos (comisiones, gastos,...), dificultando su percepción. El resto del soporte probatorio no permite motivar alcanzada semejante comprensión por el cliente prestatario, la oferta vinculante del préstamo aparece ineficaz, no solo por falta de firma, sino por no constar su fecha , desconociéndose si se cumple el plazo de antelación prevenido en los Art. 5-2 y 7-2 de la OM de 5 de mayo de 1994, y por aparecer enmascarada en su redactado la referencia al tipo suelo, déficit inicial de transparencia que no supera con la nitidez precisa la referencia del Notario autorizante de la escritura del préstamo sobre explicación de las limitaciones a la variación del tipo de interés variable de la cláusula 3 bis, el escrito de solicitud del préstamo carente de alusión a sus condiciones-f. 155- ni la declaración testifical del empleado de la entidad, no solo por el vínculo laboral con ésta sino por centrar básicamente la referencia sobre sus explicaciones al cliente en otros extremos de la póliza.

CUARTO.-Otro motivo se refiere a la irretroactividad de la declaración de nulidad, por aplicación del criterio sentado por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 . Al haber sido tratado esta última cuestión en sentencias anteriores, como varias de 7 de noviembre del presente año, a los argumentos manejados en las mismas deberá remitirse la presente resolución.

La sentencia reseñada dedicaba sus apartados 277 a 294 a tal cuestión. Éste último decía así: 'Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'. Determinadas resoluciones han seguido este criterio como doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 7 de julio de 2.014 ; de la de León, Sección 1ª, de 5 de junio de 2.014 ; de la de Alicante, Sección 8ª, de 4 de junio de 2.014 ; de la de Vizcaya, Sección 4ª, de 30 de mayo de 2.014 ; de Ourense, Sección 1ª, de 22 de mayo de 2.014 ), lo que otras no han aceptado debido a la diversa naturaleza de las acciones colectivas allí resueltas y las individuales de este otro tipo de procedimientos, así como a través del análisis de las circunstancias que concurrían en el supuesto resuelto por aquella sentencia del Tribunal Supremo y en el concreto del procedimiento en cuestión ( sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén, de 23 de junio de 2.014 ; de Murcia, Sección 4ª, de 8 de mayo de 2.014 ; de Albacete, Sección 1ª, de 23 de abril de 2.014 ; de Oviedo, Sección 5ª, de 28 de marzo de 2.014 ; o de Oviedo, Sección 4ª, de 8 de Maipo de 2.014). Siguiendo este criterio, no puede olvidarse que la doctrina jurisprudencial siempre ha declarado el efecto retroactivo de la declaración de nulidad con apoyo en el artículo 1.303 del Código Civil (CC ) como efecto propio nacido de la ley que no exige petición expresa ( S. TS 22-11-2.005 ), ratificándolo la sentencia de 13-3-2.012 . Cierto es que en algunas resoluciones el propio Tribunal ha señalado la no retroacción (como ejemplo las sentencias de 29-2-2.009 , la de 15-1- 2.010 o la de 13-3-2.012 ), pero no puede olvidarse que en todas ellas lo que no se había producido era un desequilibrio económico, al tratarse de prestaciones de tracto sucesivo o continuas o cuando la restitución es imposible, ya que el efecto del artículo 1.303 parece aplicable a supuestos de contratos bilaterales de prestación única y en los que las dos partes hayan cumplido, pues es en ellos donde se puede producir el supuesto de enriquecimiento injusto. Esa es la consecuencia del contrato de préstamo en la que la aplicación de una cláusula que se considera abusiva ha determinado el desembolso de cantidades correspondientes a la aplicación de la misma que lo único que produce es ese enriquecimiento injusto que debe restablecerse declarando la retroactividad a que se refiere el precepto reseñado.

Es lo que sucede en la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 4ª, de 8 de mayo de 2.014 , en la que se señalan las diferencias entre la acción que resolvía la sentencia de mayo de 2.013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo (acción colectiva de cesación) y la que exigía la de la Audiencia, de nulidad que puede ejercitar cualquier afectado, señalando a renglón seguido que 'no existen razones en este caso para no aplicar la retroactividad, sin que ello suponga contradecir la doctrina de la reseñada sentencia, por cuanto ésta no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de la retroactividad al tratarse de la acción colectiva de cesación (que se eliminasen las cláusulas suelos de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluidos' (con palabras tomadas de la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 27 de marzo de 2.014 . Y termina señalando: 'siendo por tanto la regla general la de la retroactividad, tal y como claramente establece el art. 1.303 al imponer el deber de restitución de las prestaciones habidas en virtud del contrato, no concurriendo en el caso las razones expresadas en la referida ST del Pleno, y que justifican acoger el criterio excepcional por razones de seguridad jurídica y para evitar el enriquecimiento injusto'. Por su parte, la también de esta Audiencia Provincial, de la Sección 5ª, de fecha 28 de marzo de 2.014, en la que puede leerse entre otras cosas: 'La sentencia de 9-5-13, después de advertir que la retroacción no puede ni debe aplicarse al margen del caso, analiza éste y establece las premisas por las que debe entenderse que no procede la declaración de retroacción. Son once y ninguna de ellas, a juicio de este Tribunal, afronta directamente el presupuesto del enriquecimiento injusto, que es el fundamento del efecto retroactivo. Sólo mediatamente puede entenderse que guardan relación con él la declaración de intrínseca licitud de este tipo de cláusulas y que, según el IBE, la finalidad de su introducción por las entidades bancarias responde a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (los préstamos) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones (premisas B y H), pero, claro, dichas razones pueden explicar el comportamiento del predisponente, pero no en nada afectan ni tienen que ver con el enriquecimiento injusto que dentro de la relación y respecto del adherente pudieran haber generado, cuanto más que dichas premisas ignoran otros intereses económicos también a considerar, cuales son los del adherente o consumidor. Y si esto es así, en suma, se encuentra este Tribunal en la tesitura de seguir el precedente de la sentencia de 9-5-13 o el de la propia doctrina del Tribunal que justifica la retroacción en la finalidad de evitar el enriquecimiento injusto de un contrato a costa del otro, y se opta por lo segundo, en cuanto que, analizadas las circunstancias, no se aprecia ninguna que obligue a paliar los efectos absolutos de la declaración de retroacción que dispone el art. 1.303 CC con carácter general'.

Se desestima de tal modo el recurso.

QUINTO.-La nulidad del apartado 4 de la cláusula 3bis, comunicación a la parte prestataria del nuevo tipo de interés aplicable, ha de confirmarse , generando un patente desequilibrio en el contenido obligación del contrato y una sanción resolutoria marcadamente desproporcionada, Art. 82 TRLGDCYU , asumiendo la fundamentación del Juez a quo al respecto a fin de eludir superflua reiteración.

SEXTO.- Las dudas de derecho presentes en la materia litigiosa, al menos la cuestión de la retroactividad de la declaración de nulidad ha supuesto una doble línea doctrinal una vez dictada la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , aconsejan acoger el último motivo del recurso y dejar sin efecto la aplicación del criterio del vencimiento respecto a costas de la instancia, operando el Art. 398 LEC respecto a las de la alzada.

Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimando parcialmente el recuso de apelación interpuesto, revocamos parcialmente la sentencia de instancia en el particular extremo de dejar sin efecto la imposición de costas de la instancia a la parte demandada, sin imposición de costas del recurso de apelación.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.