Sentencia Civil Nº 45/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 882/2013 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 882/2013-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 699/2012
S E N T E N C I A Nº 45/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA ISABEL CÁMARA MARTINEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 699/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7
Badalona, a instancia de Dña. Gabriela , representado por el procurador D. FRANCISCO SANCHEZ GARCIA
y dirigido por el letrado D. VICTOR SARANGA , contra D. Bernardino , representado por la procuradora Dña.
EMMA NEL.LO JOVER y dirigido por el letrado D.LUIS ALVAREZ PEREZ-BEDIA; los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 18 de febrero de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. JORDI PERA SUÑER en nombre y representación de Dª. Gabriela frente a D. Bernardino , representado por la Procuradora Dª. MONTSERRAT SALGADO LAFONT y, en consecuencia, aprobar las siguientes medidas: Se atribuye la guarda y custodia de Cosme a su madre, Doña Gabriela , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Pensión alimenticia a favor del hijo común, Cosme , que será abonada por su padre, D. Bernardino , en la cantidad de 450 euros mensuales. Dicha cuantía será ingresada en la cuenta abierta designada por la madre, por meses anticipados, dentro de los días otro organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes.

Régimen de visitas a favor de Don Bernardino , consistente en lo siguiente, Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardería, y posteriormente del colegio, hasta el domingo a las 20 horas, momento en que será reintegrado al domicilio materno.

Un día intersemanal, los miércoles desde la salida de la guardería y posteriormente del colegio, hasta el jueves por la mañana, en que llevará al menor al centro escolar a la hora de entrada. En cuanto al cumpleaños del menor, y siempre que no sea día lectivo, el progenitor con el que en ese momento esté el niño lo mantendrá en su compañía hasta las 17:00 horas de la tarde, momento en el que pasará a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante dos horas, recogiendo y devolviendo al niño en el domicilio familiar. Respecto de los cumpleaños de los respectivos padres, el menor pasará ese día con el progenitor al que corresponda la celebración. El día de Reyes, seis de enero, el menor pasará la mañana en compañía del mismo progenitor con el que hayan pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16:00 horas, que será recogido por el otro progenitor, para que estén en su compañía hasta las 20:00 horas.

Vacaciones de verano.- Las vacaciones estarán divididas en seis periodos, el primero desde el día siguiente al último día lectivo a las 11 horas al 30 de junio a las 20 horas; el segundo, desde el 30 de junio a las 20 horas al 15 de julio a las 20 horas; el tercero desde el 15 de julio a las 20 horas al 31 de julio a las 20 horas; el cuarto desde el 31 de julio a las 20 horas al 15 de agosto a las 20 horas; el quinto desde el 15 de agosto a las 20 horas al 31 de agosto a las 20 horas; y el sexto desde el 31 de agosto a las 20 horas al día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar a las 20 horas. La madre tendrá derecho al primer, tercer y quinto periodo en los años pares y el padre en los impares.

Vacaciones de Navidad.- Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, desde las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo, en dos períodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 del último día no lectivo. El padre tendrá derecho al primer periodo en los años pares y la madre en los impares.

Vacaciones de Semana Santa.- Se disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo a la madre los años impares y al padre los pares.

Cláusulas generales.- Las recogidas y entregas del menor, salvo que se haya estipulado que sean a la salida del colegio, se efectuarán en el domicilio materno y podrán realizarlas tanto los padres como aquellos familiares en quienes deleguen.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con los menores, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezca el menor durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas del menor quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde está el menor y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses del hijo.

No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de enero de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia que ha regulado el ejercicio de las responsabilidades parentales respecto al hijo menor de los litigantes, Cosme (nacido el NUM000 .2010), y ha establecido las medidas que han sido transcritas en los antecedentes, es recurrida por el padre del menor, demandado en el litigio, en cuanto a la medida relativa a la atribución de la guarda a la madre. Solicita que se establezca en la modalidad de custodia compartida y subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la custodia a la madre, impugna la cuantía de la contribución paterna (fijada en 450 #) y solicita que se fije en 200 # al mes.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal han interesado la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Por lo se refiere a la atribución de la custodia del hijo común es de destacar, en cuanto a antecedentes de la relación paterno filial, que el demandado abandonó el que había sido domicilio familiar cuando el niño no contaba todavía con dos años de edad, sin solicitar medida alguna respecto al mismo y dejando al menor al cuidado de la madre.

Con posterioridad no consta que solicitase extrajudicialmente de la demandada compartir las responsabilidades del hijo, como hubiera sido coherente con la postura que ahora mantiene. Pudo haber instado un proceso de mediación previo para alcanzar un acuerdo con la actora tendente a la organización que pretende de la establecer en lo que respecto a los cuidados del niño.

En conclusión, el actor no ha probado, y ni siquiera ha alegado, que intentara previamente asumir sus responsabilidades de forma conjunta con la madre. La primera vez que se tiene noticia del interés por el que ahora recurre es con la contestación a la demanda, después de ser emplazado para la regulación judicial de las responsabilidades que le atañen.

Por otra parte, aun cuando afirma en su pretensión que no existen obstáculos para establecer un régimen de custodia compartida, presenta un estereotipo de plan de parentalidad en el que reproduce fórmulas genéricas pero no dice nada de sus propias condiciones de vida, de su entorno, de la posibilidad de contar con el soporte de su familia extensa o de alguna otra persona, ni tampoco de la compatibilidad de los horarios del trabajo que desempeña. Tampoco expone una propuesta atendible tendente a establecer un sistema de colaboración viable con la actora para los cuidados del niño o para la resolución de diferencias, tal como establece el artículo 233-8.2 del CCCat .

Lo único que reitera es que está dispuesto a cambiar de residencia e instalarse en Mataró, si fuese establecida la custodia compartida. En definitiva, el tribunal ignora con qué personas convive ni a qué dedica su tiempo ni cómo piensa organizarse para dotar al menor de la estabilidad que precisa.

El juzgado de primera instancia fundamenta su decisión en la distancia entre los domicilios materno y paterno y en la mala relación que existe entre los progenitores, sin que el recurrente haya acreditado que ha realizado acciones concretas positivas para superar estas dificultades. Más aún, alega como elemento esencial para reforzar su tesis que la madre es partidaria de la guarda compartida, como lo pone de manifiesto el hecho de que ha organizado de esta forma las relaciones de parentalidad con los otros dos hijos habidos de su primer matrimonio. Este dato nada dice a favor del recurrente, sino al contrario, puesto que no ha sabido aprovechar lo que, sin duda alguna, es una buena predisposición de la actora que le podría haber permitido consensuar con ella un sistema similar, y pone en evidencia que el demandado no lo ha intentado de una forma seria y responsable. Por lo tanto cabe presumir que el demandado ha utilizado en el proceso esta pretensión como medida estratégica para obtener otras finalidades diferentes.

La tesis de la sentencia de primera instancia es plenamente compartida por este tribunal puesto que nada alega el recurrente sobre el mejor interés del niño que, a la vista de las pruebas practicadas, es el de que la sentencia se confirme por la evidencia de la responsabilidad con la que la madre lo ha cuidado, porque cuenta con el soporte de sus otros hermanos y, especialmente, por cuanto la actora sí ha probado que ha garantizado que el menor tenga una buena relación con el padre. La decisión no implica que si en el futuro el padre acreditase una predisposición positiva tendente a la asunción de mayores responsabilidades con el menor, pueda plantear por los cauces del consenso la modalidad de ejercicio conjunto de la potestad parental.

En consecuencia con lo anterior, ha de ser rechazado el primer motivo del recurso.



TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso que se concreta en la solicitud de reducción de la contribución paterna a los alimentos del menor, se ha de tener en cuenta que las remuneraciones del recurrente, en bruto y con prorrata de las pagas extraordinarias, supera los 2.600 #, sin que haya alegado tener otras obligaciones que el alquiler de la vivienda que ocupa. Sin embargo la actora percibe un sueldo bruto de 1.517 más tiene la carga alimenticia, además de para el hijo común, de los otros dos hijos de 13 años cuya responsabilidad comparte con el padre de los mismos.

La proporcionalidad entre los medios de ambos progenitores y las cargas que tienen ha sido calculada correctamente con respeto a los criterios del artículo 237-7 del CCCat , máxime si se considera que la actora ha de hacer frente a una renta de 800 # por alquiler de la vivienda (más los gastos de suministros íntegros), al haberse visto obligada a mantener esta residencia tras la salida del recurrente del domicilio que compartían (también en cuanto a los gastos). La ocupación arrendaticia de esta vivienda fue consecuencia del acuerdo entre los litigantes, y por el interés del propio recurrente, en virtud del cual la actora dejó la vivienda cuyo uso tenía concedido tras su primer divorcio, hasta que sus dos hijos mayores alcanzasen la mayoría de edad.

En consecuencia, el segundo motivo del recurso también ha de ser rechazado.



CUARTO.- La desestimación del recurso determina que proceda la condena al recurrente al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Bernardino , parte demandada, contra la Sentencia de fecha 18.2.2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº SIETE de BADALONA , sobre regulación de relaciones parentales sobre el hijo menor de los litigantes, en el que ha sido demandante y parte apelada Doña Gabriela y el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en todos sus extremos. Con condena en costas al apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.