Sentencia Civil Nº 45/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 334/2013 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 334/2013-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 451/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 CERDANYOLA DEL VALLÈS

S E N T E N C I A N ú m. 45/2015

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª . M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. LUIIS F. CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a 4 de febrero de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 451/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Cerdanyola del Vallès, a instancia de PROMOTORA INMOBILIARIA 1058 S.L., contra D. Oscar , D. Jose Pedro , CONSTRUGUADA 2006 S.L. y ELIARQUI-MURI, S.L. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de septiembre de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, con desestimación total de la demanda interpuesta por PROMOTORA INMOBILIARIA 1058, S.L. dirigida contra Oscar , Don Jose Pedro , CONSTRUGUADA 2006 S.L. y ELIARQUI-MURI S.L y con estimación total de la reconvención interpuesta por CONSTRUGUADA 2006 S.L. dirigida contra PROMOTORA INMOBILIARIA 1058, S.L. ;

DEBO CONDENAR Y CONDENO a PROMOTORA INMOBILIARIA 1058, S.L.., a satisfacer a CONSTRUGUADA 2006 S.L. la cantidad de VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (21467,69 E) , por los conceptos de esta Sentencia; y,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a PROMOTORA INMOBILIARIA 1058, S.L. a satisfacer a CONSTRUGUADA 2006 S.L, el interés legal del dinero, sobre la cantidad de la condena, desde la fecha de la interposición de la demanda e incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Se hace expresa imposición de costas a PROMOTORA INMOBILIARIA 1058, S.L. tanto de la demanda principal como de la reconvención.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de enero de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora, formulada al amparo de los arts. 1101 , 1591 , 1124 CC y 17.LOE, va dirigida a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare: (a) ser procedente la resolución ejercitada por la entidad PROMOTORA E INMOBILIARIA 1058 SL', respecto de los contratos que para la proyección y ejecución de la obra, tenía concertados con el arquitecto D. Oscar , con el arquitecto técnico D. Jose Pedro y con la constructora 'CONSTRUGUADA 2006 SL'; (b) el derecho de la actora a ser indemnizada de los daños y perjuicios que se le han ocasionado por la defectuosa proyección y ejecución de la obra y, se condene al arquitecto a pagar 276.099 €, al aparejador a pagar 12.720 € y a la constructora 22.719'08 €, en favor de la actora; subsidiariamente,se condene solidariamente a los demandados al pago de la suma de 311.538 €. A dicha pretensión se opusieron: a) D. Jose Pedro , que no intervino en la fase de derribo, negando su responsabilidad, oponiéndose a la solidaridad, alegando que no puede excluirse la responsabilidad de la promotora actora y, enfín, que no puede hablarse de vicios constructivos porque la obra no está finalizada; b) CONSTRUGUADA 2006 SL, alega la falta de litis consorcio pasivo necesario respecto de 'ELIARQUI-MURI SL (respecto de la que interesa la intervención provocada), niega que pueda serle imputada ninguna de las patologías alegadas por la actora, y también, afirma la responsabilidad de la actora como promotora; a su vez, formuló reconvención, basada en el incumplimiento por la actora, en relación con la factura 30/2008, respecto de las deducciones efectuadas por conceptos referidos a certificaciones ya pagadas y en cuanto a las retenciones practicadas del 5% de las cláusulas giradas, reclamando a la actora la suma de 21.467'69 €, a lo que se opuso la actora reconvenida; c) D. Oscar , al no considerar aplicable la LOE, negando cualquier actuación errónea por su parte (ni la obra se halla finalizada ni es su función la ejecución material), y, a su vez, alega el incumplimiento de la actora que impide la resolución por su parte; d) aceptada la llamada en garantía, por auto de 16.7.2010, lo que se notificó con emplazamiento a la entidad 'ELIARQUI-MURI SL' como 'tercero interviniente', no compareció, siendo declarada en rebeldía procesal.

La sentencia de instancia, de un lado desestima la demanda y, de otro, estima la reconvención, condenando a la entidad actora a abonar a CONSTRUGUADA la suma de 21.467'69 € más el interés gegal desde la interpelación judicial, con expresa imposición de las costas, de demanda y reconvención, a la actora reconvenida; todo ello en base a que (1) se trata e una obra no finalizada, sin certificado final de obra (no se ha procedido a la recepción, con o sin reservas), por lo que no procede la responsabilidad de los agentes en base al art. 17 LOE , ni es de aplicación la solidaridad, enmarcándose la pretensión en la esfera del hipotético incumplimiento contractual, (2)

Frente a dicha resolución se alza ésta, interesando la estimación parcial de la demanda y la desestimación parcial de la reconvención, sin declaración especial sobre las costas, alegando (1) falta de motivación de tallada 'por separado' (ex art. 218.2 y 3 LEC ), respecto de lo interesado tanto como en la demanda como en la reconvención, (2) error en la apreciación de la pueba, singularmente la pericial pues en el informe del Sr. Cecilio , éste admite tratarse de ejecución defectuosa y detalla las partidas correspondientes, lo que asimismo se establece en el dictamen del Sr. Gabino , y no solo partidas 'inacabadas o no finalizadas', (3) se insiste en la responsabilidad del arquitecto, atendido el cúmulo de irregularidades 'debidas a unos planos de un proyecto erróneamente diseñado', y en la del arquitecto técnico, y del constructor; (4) constan cuantificadas las responsabilidades, 69.663'23 € para el arquitecto (se interesaban en la demanda 276.099), 12.320 para el arquitecto técnico y 15.604 para la constructora; subsidiariamente, respecto de la condena en costas. Consecuentemente queda planteado el debate en esta alzada, en tales concretos términos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia).

SEGUNDO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes o se consideran suficientemente acreditados: 1) PROMOTORA E INMOBILIARIA 1085 SL es la dueña y promotora de la obra que se halla ejecutando en la finca de su propiedad sita en la C/ Poblet, 23 de Montcada i Reixac (escritura pública de pemuta de 14.9.2007 en la que consta como superficie del solar, 413'86 m2, aunque se hace constar que 'según reciente medición la superficie es de 417'29 m2', medición que proporcional el arquitecto, siendo la superficie catastral de 425 m2); en escritura de la misma fecha se declara la Obra Nueva y División Horizontal (con la referida última medición); se da la circunstancia de que se consigna una superficie total construida de 636'50 m2 cuando al describir cada vivienda se establece una superficie de 205'58, 177'46 y 162'99 m2,, respectivamente, cifras que dan una suma de 546' 03 m2 que no coinciden con aquellos 636'50 . 2) Para llevar a cabo la construcción de tres viviendas adosadas, encargó al arquitecto D. Oscar , de un lado el proyecto y la dirección del derribo previo y la dirección de la obra, confeccionando el Proyecto básico y el Proyecto Ejecutivo (en cuya memoria descroptiva, consta como superficie, 417'29 m2), y suscribiendo el ASUME de la Dirección facultativo; por ello se abonaron al referido arquitecto 26.696'99 €, en concepto de honorarios; el Ayuntamiento concedió la correspondiente Licencia de Obras de Edificación de 23.1.2007. 3) Asimismo, asumió la dirección ejecutiva de la obra y de la Coordinación de Seguridad y Salud, el arquitecto técnico demandado, a quien la actora abonó 8.311'59 € . 4) no obstante la superficie indicada por el arquitecto, el 14.9.2007, el mismo certifica que la superficie es de 425 m2 .5) La obra se inició en 7.10.2007 por la empresa constructora 'ELIARQUI-MURI SL', cuya empresa subcontrató con ESTRUCTURAS BUXEDA SL, la cimentación y estructuras, según proyecto del arquitecto Sr. Oscar ; la obra de esta primera fase, resultó terminada, por abandono de la referida contratista 'ELIARQUI-MURI SL, en 2.4.2008 . 6) ya antes, en octubre 2007, tras realizar la correspondiente medición del solar después de que en el mismo ya no existiesen edificaciones ,el arquitecto, realizó nuevos planos de modificación de '02.PLANTES DE DISTRIBUCIÓ SOTERRANI I PLANTA BAIXA', '03.PLANTES DE DISTRIBUCIÓ PLANTA PRIMERA Y SEGONA', 04.FAÇACES PRINCIPAL, POSTERIOR I LATERAL' (f. 821 y ss). 6) En 9.12.2009 remite burofax a los demandados, aludiendo al informe sobre el estado de la obra, 'nos obliga a decidir la suspensión de la obra y resolver los respectivos contratos ' (f. 293 y ss). 7) En 2.12.2008 , por la dirección facultativa se levanta acta y formaliza la suspensión suspensión temporal de las obras, no presentándose la actora ( '...a pesar dels reiterats requeriments per part del constructor i de la Direcció Facultativa...i no aclareix els dubtes sobre la continuitat de les obres') y posterior renuncia de los demandados por resolución del contrato por la Promotora (f. 513). Y la obra se paraliza cuando solo estaba hecho el 49 %.

TERCERO.-El contratista viene obligado al buen resultado de su trabajo conforme a la lex artis,a ejecutar la obra conforme a lo convenido o a las cláusulas estipuladas , a las reglas de la construcción y a los usos o normas profesionales, de modo que reuna las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad, con las cualidades convenidas. Si lo ejecutado no se ajustó a lo estipulado o resultó de calidad inferior o presentaba defectos, es evidente que no se obtuvo el resultado previsto, lo que supone un cumplimiento inexacto de la obligación que genera la obligación de hacer de acuerdo con lo convenido( arts. 1098 , 1101 y 1258 CC ), bien sea (1) a través del art. 1591.1 CC , de tratarse de ruina entendida en el sentido amplio que ha venido a darle la jurisprudencia (en base a la finalidad de la obra, en cuanto a los defectos que, afectando a elementos esenciales de la construcción y excediendo de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato; la responsabilidad decenal, que exige la 'ruina', respecto de la que admite una interpretación amplia, impuesta por la realidad social ex art. 3.1 CC ., más allá de la pérdida total o parcial o afectación de la estructura y solidez hasta el punto de que hagan temer el derrumbamiento, en que la idoneidad se valora con un criterio funcional (obra impropia o inútil para la finalidad a la que se destina), o del art. 17 LOE , bien (2) del incumplimiento del contratista del párrafo 2º de dicho precepto, bien sea (3) a través del genérico incumplimiento contractual parcial ex 1101 CC de tratarse de vicios menores o 'imperfecciones corrientes', simples deficiencias o faltas de acabado que generan una reparación específica o un cumplimiento por equivalencia o la reducción del precio ( SSTS. 2.10.1992 , 8.6.1998 ...), o, en su caso, la acción por incumplimiento en el contrato de compraventa.

Habrá que determinar 'lo convenido', el nivel de calidad de lo ejecutado (en relación con la 'realidad social' ex art 3.1 CC ., teniendo presente que los defectos han de ser de cierta entidad en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación), y si la obra hecha en esas condiciones podía o no ser utilizada para los fines previstos. Los supuestos (2) y (3) suponen un cumplimiento inexacto de la obligación con la consiguiente obligación de 'hacer' conforme a lo convenido ( arts. 1098 y 1101 CC ), supuestos no cubiertos por la garantia decenal ex art. 1591 CC , que pueden dar lugar a la exceptio non adimpleti contractus(ante la falta de entrega o puesta a disposición de la obra) o a la exceptio non rite adimpleti contractus(cumplimiento defectuoso, que genera el deber de reparar imperfecciones y anomalías - reparación in natura - , cumplimiento por equivalencia o reducción del precio, siempre que sean de cierta identidad o gravedad en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, ex arts. 1154 , 1157 en relación con el 1110 y 1258 CC ). En el caso de imperfecciones constructivas, sin trascendencia a efectos de impedir el uso, aunque pueden generar incomodidad subsanable, las acciones para exigir su reparación, basadas en la obligatoriedad de lo convenido conforme al art. 1101 CC , se hallan sujetas al plazo de prescripción de 15 años del art. 1964 CC ( SSTS. 11.10.1979 , 5.12.1981 , 1.12.1984 , 3.7.1989 , 6.3.1990 , 10.3.1993 , 22.9.1994 ....).

Tal y como se expone en la resolución recurrida, recogiendo doctrina de esta Sala, ha sido reiteradamente declarada la compatibilidad de las acciones derivadas del art. 1591 (y, por ello, ahora del art. 17 LOE ) y aquellas que dimanan de la relación contractual entre el comprador y el vendedor del inmueble o entre el propietario y el vendedor y/o constructor (en la LOE, el art. 17.9 ). Es más habiéndose accionado exclusivamente al amparo del art. 1591 CC (ó 17 LOE ) y descartado en el proceso la existencia de vicios ruinógenos, en virtud del principio 'da mihi factum et dabo tibi ius', puede el Tribunal degradar la naturaleza de la responsabilidad de manera pareja a la entidad de los vicios y condenar por el art. 1101 y ss. CC , con base en los incumplimientos contractuales(contrato de obra o de compraventa) , lógicamente dentro del ámbito personal pertinente(generalmente promotor y/o constructor), a fin de que el actor no se vea abocado a un segundo pleito una vez probados los defectos de acabado por los que debe responder alguno de los intervinientes en el proceso constructivo ( SSTS. 13.7.1987 , 4.11.1992 ,...), sin que ello suponga variación en la causa de pedir. En otras ocasiones se compatibilizan tales acciones con las derivadas de los arts. 25 y ss. LGDCU , a la que, con frecuencia se acudirá dada la reducción de los plazos de reclamación de la LOE.

De hecho, las acciones (reconociéndose su compatibilidad) que se regulan en la LOE son: a) Las de responsabilidad contractual , el art. 17.1 , comienza diciendo ' sin perjuicio de las responsabilidades contractuales...', por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio), o saneamiento por vicios ocultos ex arts. 1484 y ss. CC con el corto plazo de caducidad de 6 meses del art. 1490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o el promotor), y las derivadas del contrato de obra, por incumplimiento del mismo (a la que se refiere implícitamente el art. 17.1 LOE y explícitamente el pfo. 2º del 1591 CC ), que tiene el comitente o dueño frente al constructor. b) Las de responsabilidad ex lege (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos - edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada uno de ellos - y subjetivos).

CUARTO.-No se cuestiona que se trata e una obra no finalizada, sin certificado final de obra (no se ha procedido a la recepción, con o sin reservas), por lo que no procede la responsabilidad de los agentes en base al art. 17 LOE , ni es de aplicación la solidaridad, enmarcándose la pretensión en la esfera del hipotético incumplimiento contractual, respecto de cada uno de los demandados.

En este sentido, ha de existir un incumplimiento 'resolutorio': grave, sustancial, sobre los elementos esenciales del contrato; inicialmente identificado como una 'voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido' (lo que supone un factor etiológico subjetivo, que impone una valoración del comportamiento del demandado que ha de llevar las notas de deliberación y rebeldía, así las SSTS. 5 y 9.7.1941 , 12.4.1945 , 27.2.1989 ,...), hasta identificarlo, abandonándose el marcado matiz subjetivista, no exigido por el precepto ( y que sería tanto como exigir el dolo, dicen las SSTS. 18.11.1983 , 24.2.1990 , 18.3.1991 ,...), con 'un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento', con lo que se abarcan no solo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964 ) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, ( SSTS. 27.10.1981 , 7.3.1983 , 13.11.1985 , 1.12.1989 , 2.7.1992 , 10.6.1996 , 8.11.1997 , 4.12.1998 ,...), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida 'fortuita', que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (arts. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa). Dicho incumplimiento puede ser incluso 'parcial' ( STS. 24.4.1951 ), o simplemente 'defectuoso' pero relevante ( STS. 23.11.1964 ) e incluso 'tardio' si el término era esencial, si se frustra la finalidad perseguida ( SSTS 30.3.1992 ).

Claro, la legitimación para ejercitar la facultad resolutoria, corresponde en exclusiva a la parte perjudicada por el incumplimiento, que ha cumplidoaquello que le incumbía, a no ser que el incumplimiento del 'incumplidor' sea consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte ( SSTS. 5.6.1981 , 22.10.1985 , 3.2.1989 , 20.6.1990 , 20.11.1991 , 3.12.1992 , 15.11.1993 , 9.5.1994 , 27.12.1995 , 26.1.1996 , 15.7.1999 , ...)

QUINTO.-Es evidente que la complejidad de muchas cuestiones derivadas del hecho constructivo, impone la prueba pericial (la regulación actual de la pericial en la LEC, arts. 335 a 352 , sabiendo que los arquitectos peritos pueden actuar a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa), porque el juez carece de tales conocimientos, siquiera los dictámenes no sean vinculantes, aunque sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba': puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo - prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoríade los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) Con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación, onocimientos metodológicos reflejados en la redacción del dictamen, enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas - clase de defecto de que se trata, causa del defecto, fecha de producción de los daños - conclusiones).

En el presente caso, la demanda se basa en el informe del arquitecto Sr. Jose Ignacio (f. 92 y ss) que se tiene en cuenta como documental, no como pericial (no se propone como tal); en dicho informe, meramente documentado, se reseñan las 'deficiencias' objeto de la demanda referidoas en el fundamento 4º de la sentencia, que la actora atribuye a la ejecución de un proyecto, que no se corresponde con el real dimensionado y superficie del solar, con las consiguientes consecuencias (ampliación de trabajos de movimiento de tierras y excavación, deslizamientos de taludes de tierra que motivaron en derribo de una valla del vecino, ,..., así como cambios en instalaciones), y retraso en la obra (así, se dice que, en la primera fase se excavó un foso de 2'50 m de profundidad, por toda la superficie que se destinaba a aparcamientos, constatándose que, efectuada dicha excavación, la superficie en planta de las edificaciones, según Proyecto, excedía de la superficie real del solar, lo que motivó nuevos trabajos de excavación para adecuar el foso al nuevo replanteo de la cimentación, y la ampliación del perímetro del foso hacia el fondo del solar, con lo cual quedaba reducido el dimensionado de las plantas edificatorias, llegándose a afirmar que no obstante, ello no motivó la reforma de los planos del proyecto, de manera que todos los intervinientes en la obra, vinieron actuando conforme a planos erróneos - cuando no fue así - y que, al tratar de subsanar el error de dimensionado del foso, se excavó un talud de tierra a plomo con el linde del vecino, cuyo talud se desplomó en 27.10.2007, afectando al desplome de la valla del vecino que quedó 'suspendida en el vacío' en su mayor tramo, o que se construyó una losa de cimentación en dos partes, no sin solución de continuidad y no se efectuó adecuadamente la pavimentación de los garages del sótano, lo que determinó un posterior sobrecoste de dicha pavimentación, derivándose de la errónea conjunción entre el grosor de la losa de cimentación - profundidad de 60 cm - y la profundidad del foso excavado, se produjo una 'elevación de la base de la edificación y desniveles en los patios' ....), y asimismo, se cuantifica la reclamación, por los conceptos que se reseñan y para cada uno de los demandados.

SEXTO.-Tal y como se dice en la resolución recurrida, tal 'informe' documentado, ha quedado totalmente desvirtuado por los otros tres, aportados por cada uno de los demandados, todos ratificados por su autor - ninguno tachado - en el juicio, contestando a las preguntas y aclaraciones interesadas, en relación con el proyecto, las actas de visitas de las obras (f. 205 y ss, 491 y ss, 917 y ss), los contratos de ejecución, libro de órdenes, modificaciones introducidas en el transcurso de la obra, aceptadaspor la promotora: (1) el informe del Sr. Cecilio (f. 627 y ss), por el arquitecto técnico, quien visitó la obra 'por finalizar' en 15.9.2009 ; en el mismo, no es que atribuya responsabilidades sino que se valora (cálculo del coste) la reclamación - mejor, la 'intervención' de cada demandado para subsanar las patologías - respecto de cada demandado y defectos subsanables, y solo respecto de las patologías que considera como tales; (2) el informe Don. Gabino , por el arquitecto demandado (f. 836 y ss), claro, amplio y exhaustivo (con fotografías de cada concepto), ratificado en el juicio, cuyo autor - no tachado - es sometido a contradicción; al igual que el anterior valora la reclamación respecto de cada demandado respecto de cada partida, sin atribuir responsabilidades, afirma que de haberse finalizado la obra se habrían subsanado las 'patologías '; (3) el informe del Sr. Benjamín (f. 698 y ss), a instancia de la constructora: las partidas reclamadas son partidas sin finalizar, no encuentrea desperfectos en la obra que justifiquen el importe reclamado, aclarando que, de hecho, las descritas en el informe que acompaña a la demanda, ya se recogen en la última certificación de la dirección facultativa, y ninguna de las posteriores es vicio oculto ni patología 'que mereciera valoración'

De los tres, en relación con el resto de la prueba practicada, puede concluirse, que se trata de obra en ejecución al 49-50 % (periciales, en relación con el informe del estado de construcción, al f. 214 y ss, 941 y ss, y por ello, sin certificado final de obras), con cumplimiento por la constructora demandada, no existiendo incidencia alguna en la ejecución, (tanto respecto de su objeto como su cuantía) así como que las reclamaciones efectuadas son totalmente desproporcionadas: a) así se infiere de los libros de órdenes y visitas (f. 835 y ss), preceptivo en toda obra, en el que el referido arquitecto tiene que reseñar (y consta reseñado) las incidencias, órdenes y asistencias que se produzcan en la ejecución (regulado en la Orden de 9.6.1971), para la constancia y posterior prueba (medio de prueba escrito) de todas las cuestiones relacionadas con la dirección de la obra (no solo los defectos que se observen, sino que también debe comprobar su rectificación o subsanación, o posibilidades de la misma, antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra). Así las SSTS. 16.3.1984 , 5.7.1986 , 9.3.1988 , 19.11.1996 , 12.11.1993 ,... asimismo existen una serie de cambios en el desarrollo de la ejecución, aceptados por la actora; b) del pago previo de las certificaciones conjuntas de todos los partícipes de la obra, en las que no constan anotaciones ni reclamaciones por defectos apreciables en la ejecución; c) las partidas relacionadas en la 'documental' (informe) de la actora, carecen de entidad para considerarse como efectos constructivos (a efectos de configurar un incumplimiento resolutorio); son partidas 'en ejecución' 'inacabadas' (no certificadas por la constructora) que se consideran normales y solucionables de haberse seguido con los trabajos, en todo caso sobrevaloradas, teniendo presente, singularmente que la reclamación es de 311.538 €, frente al total presupuestado de 450.000 €, estando la obra en el 49-50%; d) si se reclama en base al incumplimiento contractual, no puede imputarse al arquitecto la ausencia del plano topográfico del solar; pensemos que, para la confección del proyecto - necesario para obtener la licencia - se basó en los datos (planos) del Ayuntamiento y del catastro, y en el momento de la confección del proyecto, febrero 2007, aún existían edificaciones (las obras se inician en septiembre/octubre 2007) que impedían mediciones del solar; solo tras el derribo es posible constatar que el solar es menor de lo descrito en los planos de Ayuntamiento y catastro (replanteo), lo que se puso en conocimiento de la actora reconvenida (Libro de órdenes), quien firma en señal de aceptación, recibiendo (a diferencia de lo que se dice en la demanda) los nuevos planos modificados - ajustados a la superficie real - del proyecto (es decir, no se resuelve el contrato, no obstante la disminución de superficie), y si ello conllevó nuevas obras, su importe no puede imputarse al arquitecto, máxime cuando la nueva situación, sobrevenida tras el derribo, es aceptadapor la promotora; tampoco se le pueden imputar actuaciones pendientes de realizar. e) fundamento 7º, incluso para rechazar la solidaridad antendida la acción efectivamente ejercitada

SEPTIMO.-En todo caso, examinados en esta alzada los autos elevados, el recurso, ya se adelanta, no puede prosperar, en cuanto que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).

OCTAVO.-En orden a la reconvención, la constructora no cobra la certificación de septiembre 2010 (f. 284 y ssque se corresponden con el previo presupuesto, los trabajos se llevaron a cabo, y están certificados pr los agentes intervinientes, sin que la pericial de dicha demandada reconviniente, f. 725 y ss única existente al respecto, haya sido en absoluto dsvituada) y, además, tiene retenidas el 5% de las anteriores certificaciones abonadas sin que consten deficiencias a efectos del incuplimiento, sin que a la estimación total de la reconvención se oponga el hechos de que, la ctora aceptase la devolución de las retenciones en garantía del 5% de cada factura (4.780'40 €), lo que no supuso allanamiento en forma, ni que desista, respecto de la reclamación de (2.839'08 € a la reconviniente), acogiéndose asimismo el detallado fundamento 8º de la sentencia que ha de darse por reproducido.

NOVENO.-Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida cuyos fundamentos se acogen por esta Sals dándolos por reproducidos, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por PROMOTORA E INMOBILIARIA 1058 SL' contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.