Sentencia Civil Nº 45/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 335/2014 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00045/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09059 42 1 2011 0006593

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000335 /2014

Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000286 /2011

RECURRENTE: AMBULANCIAS RODRIGO SL

Procuradora: PAULA GIL PERALTA ANTOLIN

Letrado: FRANCISCO JOSE HORCAJO MURO

RECURRIDO: AMBULANCIAS BURGALESAS SL

Procurador: JESUS MIGUEL PRIETO CASADO

Letrado: JULIAN MONZON CASTAÑEDA

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIAy Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 45.

En Burgos, a diecisiete de febrero de dos mil quince.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 335 de 2.014, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 286/11, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, sobre competencia desleal, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 31de julio de 2104, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada, la mercantil 'AMBULANCIAS BURGALESAS, S.L.', representada por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendida por el Letrado D. Julián Monzón Castañeda; y, como demandada-apelante, la mercantil 'AMBULANCIAS RODRIGO, S.L.', representada por la Procuradora Dª Paula Gil Peralta Antolín y defendida por el Letrado D. Francisco José Horcajo Muro. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Prieto Casado, en nombre y representación de la Mercantil 'AMBULANCIAS BURGALESAS, S.L.', debo declarar y declaro que la conducta desarrollada por la Sociedad 'AMBULANCIAS RODRIGO, S.L.', representa una conducta calificada como desleal por la Ley 3/1.991 de Competencia Desleal, asimismo debo condenar condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a cesar de manera inmediata en la conducta desleal e ilícita, consistente en prestar servicios privados con ambulancias concertadas con el SACYL, y a que se abstenga en el futuro de realizar dichas conductas, debiendo condenar y condeno a la demandada a que indemnice a la actora, en la cantidad de 60.000 Euros, en concepto de daños y perjuicios, se ordena la publicación del Fallo de esta Sentencia, a costa de la demandada, en los periódicos 'Diario de Burgos' y 'Correo de Burgos', en cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 5 de febrero de 2.015, en que tuvo lugar.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. Se ejercitan en la demanda las acciones de la Ley de Competencia Desleal Ley 3/1991 de 10 de enero, particularmente al amparo del artículo 15 que considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa. Tendrá también la consideración de desleal, dice el párrafo 2 , la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

Segundo.La conducta desleal que se imputa a la demandada Ambulancias Rodrigo SL es muy simple y puede sintetizarse en que la demandada utiliza ambulancias asignadas a contratos celebrados en régimen de exclusividad para la prestación de servicios a otros clientes, con los cuales compite con la actora Ambulancias Burgalesas SL. Es decir, de lo que se queja la parte actora es que en la prestación de servicios para aquellos clientes con los cuales ambas empresas de ambulancias pueden competir libremente la demandada utiliza ambulancias que tiene comprometidas en servicios donde no hay competencia por tratarse de clientes con los cuales Ambulancias Rodrigo tiene un contrato de exclusividad. El asunto que se somete a nuestra consideración presenta por lo tanto un doble orden de problemas, uno de orden fáctico consistente en resolver si Ambulancias Rodrigo ha llevado a cabo los comportamientos que se le imputan, y otro de orden jurídico consistente en determinar si es una actuación sancionada por la Ley de Competencia Desleal, y en su caso con qué consecuencias.

El asunto tiene especial gravedad según la parte actora porque uno de los clientes para el cual la parte demandada presta sus servicios de ambulancia de forma exclusiva es la Gerencia Territorial de Sanidad de la Junta de Castilla y León (Sacyl). Como consecuencia de la adjudicación de este Servicio a una sola empresa en régimen de exclusiva, la parte actora, así como todas las demás empresas de ambulancias de la provincia, se han visto excluidas del sector mas importante del mercado, por lo que estas tienen que subsistir a base de prestar servicios para las Mutuas, compañías de seguros, empresas... donde la competencia es en principio libre, y donde la parte actora y la parte demandada pueden en principio competir en régimen de igualdad. Y es esa igualdad la que se quiebra si la parte demandada utiliza ambulancias que ya tiene comprometidas con el Sacyl, y por tanto cubiertos en principio sus gastos de mantenimiento, amortización de vehículos, gastos de personal,.. en un sector del mercado donde ambas empresas deberían competir con las mismas armas.

Esto es lo que se dice de forma gráfica en el hecho tercero de la demanda. 'Desde aproximadamente hace dos años la empresa demandada, Ambulancias Rodrigo SL, viene realizando de forma continua servicios privados de transporte sanitario con sus ambulancias para diversas empresas, entidades, y compañías aseguradoras, como por ejemplo las siguientes: Mutua Universal, Adeslas, Asisa, Ayuntamiento de Burgos, etc... Dichos servicios de transporte sanitario son realizados con las mismas ambulancias que están concertadas de forma exclusiva para el Sacyl, y por el cual recibe una suma de dinero de la administración pública. Así la demandada ofrece sus servicios a las empresas privadas a precios muy bajos y muy por debajo del precio medio de mercado, ya que realiza dichos servicios privados con esas mismas ambulancias posa las cuales ya recibe un dinero de la administración, y que tiene dedicación exclusiva para la Administración'.

Tercero.La utilización de ambulancias asignadas para el Sacyl para la realización de servicios para otros clientes está acreditada.

Particularmente resulta llamativo el caso de la ambulancia matrícula .... LBY . Se trata de una ambulancia que se ofertó, junto con otras tres, en el concurso para la prestación del servicio de ambulancia para Mutua Universal en el año 2010, y que la parte demandada ganó. Con anterioridad los servidos para Mutua Universal se prestaban de forma libre, y de hecho una parte sustancial de la facturación de la parte actora procedía de los servicios para dicha Mutua (103.513,75 euros en 2007, 102.390,32 euros en 2008 y 155.067,15 euros en 2009). De ahí se pasó a 27.186,87 euros en 2010, y a 2.314,84 euros en 2011. Pues bien, esa ambulancia ha figurado asignada a los servicios de emergencias del Sacyl en los años 2010, 2011 y 2012 en la localidad de Aranda de Duero según certifica el Gerente del SACYL (folio 762). Dice la parte demandada en su recurso que es imposible que una ambulancia asignada al Sacyl pueda prestar servicios para otro cliente, porque cada ambulancia del Sacyl viene marcada con un logotipo, porque cada ambulancia está localizada con un GPS, etc... Dice también que debió ser un error de certificación porque la presentación para el concurso de Mutua Universal se hizo en diciembre del año 2009, y la certificación del Gerente viene referida al año 2010. Sin embargo no se acredita, pudiendo hacerlo, que esa ambulancia asignada en los años 2010, 2011 y 2012 al Sacyl haya sido sustituida por otra entre las que prestan sus servicios para Mutua Universal.

No solo existe duplicidad de servicio con la .... LBY . También la .... TYQ figura en el concurso de Mutua Universal y es una ambulancia que figura asignada al Sacyl en el año 2012 (folio 832). Ciertamente ello puede ser debido a que el concurso de Mutua Universal vencía en el año 2012 (el nuevo concurso también ha sido adjudicado a la demandada), y que esta ambulancia haya dejado de prestar servicios para Mutua Universal. Pero tampoco se da una explicación satisfactoria.

La duplicidad se ve también en el informe de seguimiento que se aporta con la demanda de fecha 15 de julio de 2011. Hay una ambulancia que es la .... BZL que figura en el contrato con Mutua Universal, y que el día 7 de julio de 2011 hace un servicio para la Mutua, pero que a continuación recoge a una señora en silla de ruedas y a una chica en la calle Padre Aramburu, 5 y las lleva al Hospital Universitario de Burgos. Hay otra ambulancia que es la .... ZNM que prestaba sus servicios para el Sacyl en los años 2010, 2011 y 2012 (folio 831-832) que el día 8 de julio de 2011 llega a la Mutua, recoge a una persona que había entrado horas antes, y la lleva al pueblo de Buniel.

Cuarto.Se discute por la parte demandada la legalidad de esta conducta, no tanto ahora desde el punto de vista de la deslealtad, sino si estaba obligada por el contrato con el Sacyl a destinar las ambulancias solo al servicio del Sacyl. La parte demandada es una empresa que tiene 140 ambulancias en el año 2010 según las hojas de certificación técnico sanitaria que aporta la Junta de Castilla y León (folios 568-761), si bien hay algunas repetidas. De ellas 83 son las que destina a servicios del Sacyl, 62 para el servicio ordinario (folios 367-368, 831-833), y 21 para las emergencias (folios 369, 762). No todas las ambulancias están comprometidas a tiempo completo, prestando algunas de ellas servicios de 12 horas, y no todas están prestando servicios al mismo tiempo, existiendo ambulancias en reserva. Por eso dice la parte demandada que puede destinar ambulancias del servicio del Sacyl al servicio de otros clientes, sin por ello comprometer la calidad del servicio. Y de la mima forma puede hacer con las ambulancias de Mutua Universal.

No es cierto que no esté prohibido por el contrato la utilización de ambulancias asignadas al Sacyl para la prestación de servicios a terceros. En el pliego de condiciones del concurso figura en la cláusula 17 'causas de incumplimiento del contrato, penalidades y procedimiento' una sanción de 2000 euros por 'realizar traslados excluidos del contrato, sin que sean solicitados o autorizados por la unidad responsable de dada modalidad de transporte sanitario, con los medios adscritos al mismo' (letra b, folio 84). Y en el pliego de prescripciones técnicas, tanto en las que se refieren a las condiciones del servicio ordinario como en las emergencias, figura claramente que 'los vehículos ofertados estarán a disposición exclusiva del cumplimiento del objeto del contrato, sin que puedan ofertar vehículos que estén vinculados al cumplimientos de otros contratos con Sacyl o Servicios de salud transferidos en otras áreas o provincias distintas a las que se convoca' (folio 111). También en el contrato con la Mutua figura la misma obligación de exclusividad. Así el número 41.1 del pliego de condiciones establece que la actividad de los vehículos será exclusiva para este contrato en las horas de servicios previstas en el mismo (folio 406).

Lo que ocurre es que la obligación de exclusividad no parece que esté relacionada con la protección de la competencia. Con la obligación de exclusividad lo que se garantiza es la debida prestación del servicio, tanto para el Sacyl como para Mutua Universal. Son obligaciones destinadas al mejor cumplimiento del contrato celebrado entre las partes; por eso no pretenden la tutela de un bien que interesa a todos los empresarios de ambulancias, como es la competencia en ese sector. La sentencia del TS de 23 de julio de 2012 (Recurso: 1404/2009 ) en un asunto en que se alegaba la competencia desleal de una funeraria por haber actuado fuera del término municipal para el cual tenía concedidos en exclusiva la prestación de servicios funerarios, dijo que la infracción de los estatutos de una mancomunidad, concretamente de la norma que imponía a la funeraria la prestación de los servicios dentro del término municipal, no constituía la infracción de normas del artículo 15.1 de la Ley de Competencia Desleal . Dice la STS que 'para que una conducta pueda considerarse acto de competencia desleal al amparo del artículo 15.1 LCD , en primer lugar, es necesario que se haya infringido una norma jurídica que, si bien no necesariamente debe gozar de rango legal, sí que debe reunir los caracteres de imperatividad, generalidad y coercibilidad. Además, no basta con la infracción de la norma, sino que es preciso que esta infracción normativa haya reportado al infractor una ventaja competitiva relevante'.

Quinto.El artículo 15.2 LCD dice que 'tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial'. La diferencia con el número 1 es que aquí ya no es necesario demostrar que con la infracción de la norma se ha obtenido una ventaja competitiva porque con la propia infracción de la norma, destinada a la regulación de la actividad concurrencia, ya se está obteniendo esta ventaja.

Dentro del supuesto del número 2 del artículo 15 debe comprenderse la infracción de las normas de la Ley de Defensa de la Competencia , concretamente los artículos 1 y 2 que sancionan los pactos colusorios y el abuso de posición dominante. Una interesante aplicación de la Ley de Competencia Desleal por infracción de las normas de la Ley de Defensa de la Competencia está en la sentencia de la AP Barcelona sección 15 de 1 de diciembre de 2004 que sancionó como constitutivo de competencia desleal el abuso de posición de dominio del artículo 2 de la LDC consistente en la negativa de unas empresas editoriales a suministrar prensa a una serie de kioscos.

El artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia Ley 15/2007 prohíbe el abuso de posición dominante, que consiste en 'la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional'. Y el artículo 2.2 dice que 'el abuso podrá consistir, en particular, en: a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos'. Las conductas descritas en la Ley de Competencia Desleal no son sino traslación al ámbito nacional de las normas de defensa de la competencia que a nivel comunitario se incluyen en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículos 101 y 102, antiguos artículos 81 y 82 ).

Uno de los actos constitutivos de abuso de posición de dominio son los precios predatorios. La conducta predatoria es aquella en la que una empresa dominante incurre deliberadamente en pérdidas o renuncia a beneficios a corto plazo mediante la aplicación de precios de venta inferiores al precio de coste.

Esta es la conducta que la parte actora reprocha a la demandada cuando dice en el hecho tercero de la demanda que 'esta actuación la consideramos una práctica de competencia desleal ya que mi representada está compitiendo con la demandada en condiciones muy desfavorables, aprovechando la empresa demandada su situación de privilegio (todas sus ambulancias están generando unos ingresos a través del concierto con la administración pública del Sacyl, estén funcionado o no), y así puede bajar los precios de los servicios muy por debajo incluso del coste de dichos servicios, hasta el punto de que se está llevando todos los servicios privados existentes en la provincia de Burgos con la totalidad de las empresas aseguradoras existentes, y está consiguiendo eliminar del mercado la competencia que le pudiera estar haciendo mi representada y así quedarse como única empresa de transporte sanitario en la provincia de Burgos'.

Concurren en el supuesto de autos la situación de concurrencia y la posición de dominio. Ambas partes litigantes concurren en un sector específico del mercado, como es el transporte sanitario dentro de la provincia de Burgos. La parte demandada ostenta en dicho mercado una posición de dominio, no solo por el tamaño de la empresa, sino también por haber resultado adjudicataria del servicio más importante, que es el transporte sanitario para el Sacyl. Y el abuso de la posición de dominio se produce porque utiliza ambulancias destinadas a la prestación de servicios concertados en régimen de exclusiva para la prestación de servicios en los que concurre también la parte actora, lo que le permite hacerlo con coste prácticamente cero, y en consecuencia fijar precios por debajo de los de mercado. Hay que tener en cuenta que, como dice la parte actora, los gastos derivados de la utilización de esas ambulancias ya están cubiertos por el concierto con el Sacyl, por lo que puede utilizarlas para la prestación de servicios para otros clientes sin incurrir en coste adicional alguno. Sucede lo mismo cuando la cafetería de un hospital está en condiciones (por su situación, con entrada desde la vía pública) para competir con el resto de las cafeterías de la zona, pues normalmente estos establecimientos se pueden permitir precios mas bajos que el resto, al tener parte de sus gastos cubiertos por el concierto. O cuando una empresa de transporte de viajeros, que es la dominante en servicios de transporte concertado, utiliza los mismos vehículos para competir en el mercado del transporte libre.

Sexto.Entrando en la determinación de los daños y perjuicios la fijación de una indemnización de 60.000 euros parece ajustada a los perjuicios sufridos por la parte actora debido a la conducta anticompetitiva de la parte demandada. Simplemente considerando la actuación de la demandada en la adjudicación del contrato con Mutua universal, y la pérdida de los ingresos que la parte actora ha tenido como consecuencia de no haber podido continuar prestando los servicios para la Mutua en la misma forma que antes, la cantidad fijada se considera moderada.

Séptimo.Conforme a lo previsto en el artículo 17.3 de la Ley de Defensa de la Competencia en relación con el artículo 212.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede la notificación de la sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Octavo.Al desestimarse el recuso se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recuso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Paula Gil Peralta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número uno de Burgos en los autos de juicio ordinario 286/2011, se confirma la misma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.