Sentencia Civil Nº 45/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 319/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00045/2015

Rollo de apelación civil 319/14-J.A.

Autos: Juicio ordinario 753/12

Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valdepeñas.

Ilmos. Sres

PRESIDENTE

Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

S E N T E N C I A Nº 45/15

En Ciudad Real a doce de febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 753/2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALDEPEÑAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION CIVIL 319/2014, en los que aparece como parte apelante, dª Sacramento , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. RAMON ADOLFO SENEN RIVERA GONZALEZ, asistido por el Letrado D. ISRAEL ALVAREZ CALZADA, y como parte apelada, BANKIA S.A Y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN VILLALON CABALLERO, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS RUIZ-VALDEPEÑAS SANCHEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de valdepeñas, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 5 de junio de 2014 cuya parte dispositiva dice:

'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por Dª Sacramento representada por el Procurador D. Ramón Adolfo Senén Rivera González y asistida por el Letrado D. Israel Álvarez Calzada contra la entidad financiera Bankia S.A. representada por la Procuradora Dª María José Navarro Delgado y asistida por el Letrado D. José Luis Ruiz-Valdepeñas Sánchez-Hermosilla, resultando interviniente adhesivo simple Caja Madrid Finance Preferred S.A. con idéntica postulación procesal, condenando a la actora al pago de las costas generadas por el presente proceso.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante Dª Sacramento se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 12 de febrero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada desestima íntegramente la reclamación de cantidad ejercitada en la demanda (245.300 euros invertidos en participaciones preferentes menos el importe de los cantidad percibida por ella en concepto de cupones, lo que hacen que su montante se eleve a 194.862, 28 euros). Considera, tras analizar las acciones ejercitadas y pretensiones ejercitadas por las partes (FD I), efectuar una larga exposición sobre el concepto, naturaleza jurídica y características de las participaciones preferentes como producto complejo de riesgo elevado que impone el cumplimiento de un especial deber de información máxime cuando se trata de clientes minoristas en defensa de su condición de consumidores (FD II), analizar doctrinal y jurisprudencialmente la relación jurídica entre la actora y la entidad financiera comercialización o asesoramiento (FD III), aborda el supuesto concreto enjuiciado, esto es, las dos operaciones de 22 y 26 de mayo de 2.009 de suscripción (f. 200) y canje (f. 199) de participaciones preferentes, señalando que la naturaleza jurídica de las mismas en cuanto al canje excluye el asesoramiento, lo que unido al perfil de la actora -cliente minorista conservador del que se desconocen sus inversiones anteriores que pretende la búsqueda de una alta rentabilidad- y examinando el deber de información de la entidad financiera para determinar la existencia de error en la formación de la voluntad negocial, materia en la que debe ponderarse los conocimientos del suscriptor pero sin que opere la inversión de la carga probatoria, señala que la documental aportada por Bankia (f. 190 y siguientes) consistentes en folleto, tríptico, declaración de conocimiento y test de conveniencia acredita el cumplimiento del deber de información máxime cuando aparece complementada por la suministrada por el comercial Sr. Eliseo (FD V), lo que veda el éxito de la acción pues aparte de ser la información detallada y clara, fácilmente comprensible y sin déficit sin que induzca a error no puede desconocerse que cualquier persona media se debía sorprender por la alta rentabilidad media ofertada, lo que unido a la declaración de conocimiento (f. 201) , a la suscripción previa de otro producto similar y a que no cabe identificar error del consentimiento con el de información, recayendo la carga de la prueba sobre el primero, provocan el rechazo de la demanda (F V), máxime cuando no existe conflicto de intereses (F VI)

Frente a la misma se alza la actora esgrimiendo en un extensísimo escrito toda una batería de motivos de impugnativos sustentados en la idea general de que la entidad financiera asesoraba a la apelante, cliente minorista de perfil conservador, sin experiencia financiera ni formación suficiente para asumir productos complejos y de elevado riesgo, a quién se le ocultó o minimizaron los riesgos del producto, sin que la información suministrada fuese suficiente máxime cuando los propios encargados de suministrarla padecían errores acerca de los productos que ofertaban existiendo un error tanto en la valoración de la prueba practicada como sobre la información suministrada y la carga probatoria que pesa en la entidad bancaria, para finalizar citando una copiosa doctrina jurisprudencial que en todo caso justificaría la no imposición de costas que sobre ella pesa.

Argumentos que rebate Bankia insistiendo en que no concurren los requisitos necesarios para apreciar la existencia de un vicio esencial en el consentimiento, siendo correcta y ajustada a derecho la apreciación probatoria verificada por el juzgador a quo, en base a la documental y testifical practicada, siendo la primera clara, sencilla y comprensible para conocer el producto, y la segunda corroboradota de que no hubo un servicio de asesoramiento, yendo el actor contra sus propios actos al cuando la inversión verificada ha perdido su productividad y resulta fallida.

SEGUNDO.-Poco o nada tiene que añadir esta Sala a los tres primeros fundamentos de la resolución recurrida en los que se alude a las posiciones de las partes, concepto, naturaleza jurídica y características de las participaciones preferentes, así como naturaleza de la relación entidad financiera demandada y actora y que no son sino un amplio, exhaustivo y profundo reflejo de las numerosas resoluciones que con ocasión de abordar la importante litigiosidad cuantitativa que se ha derivado de la comercialización masiva de los citados productos han servido para perfilar el marco jurídico en que se deben abordar cuestiones como la enjuiciada resultando ociosa e innecesaria la reiteración de lo ya transcrito, si bien podemos transcribir siguiendo la sentencia de 25 de junio de 2.014, de la Sección XIII de la Audiencia Provincial de Madrid , citada, a su vez por otras como la de 6 de octubre de 2.014 de la misma Sección o por la de 30 de junio de 2.014 de la Sección XI de la misma Audiencia, en cuyo (rollo 737/13 , ponente señor MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO, Fundamento de Derecho Tercero, que 'Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada'. 'La cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista'.

TERCERO.-Sentado lo anterior, en el supuesto enjuiciado, al igual que sucede en la práctica totalidad de casos, el núcleo de la controversia gira sustancialmente acerca de un problema de prueba, esto es, el de determinar si se suministró o no la información suficiente sobre el funcionamiento y los riesgos que entrañaba para la actora (clientes minorista de perfil conservador) al suscribir un producto complejo, como son las participaciones preferentes, tal y como sostiene la entidad bancaria y la sentencia, o bien y si, como esgrime, la apelante ello no aconteció.

De la prueba documental aportada ha quedado demostrado que el 31 de junio de 2.000, Sacramento suscribió con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de (antecesora de Bankia) un contrato de depósito y administración de valores (documento 10 de los de la contestación a la demanda). Con fecha 22 de mayo de 2.009 firmó una orden dada a Caja Madrid de suscripción de 600 participaciones preferentes de CajaMadrid 2.009, por importe de 60.000 euros (documento 6 de los de la contestación a la demanda), y con fecha 26 de mayo de 2.009, da una orden de suscripción por canje de 2.153 participaciones preferentes Caja Madrid 2.009, por importe de 215.300 euro. En ambos pies se hacía constar: 'El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con esa fecha ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación o no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma'. El día 22 de mayo de 2.009, la actora firmó los documentos siguientes: El de Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II (documento 2 de los de la demanda), un test 'de conveniencia renta fija participaciones preferentes ' (documento 8 de los de la contestación a la demanda). En el mismo figuraba, como respuestas a las preguntas que se formulaban, la opción por las respuestas siguientes: sobre sus conocimientos en base a sus estudios y experiencia que conoce el funcionamiento general de los mercados; sobre la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija, que conoce los aspectos necesarios; en cuanto a si conocía y entendía las variables que intervienen en la evolución del producto participaciones preferentes, como eran la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo y (2) el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo en el entorno Euro, se marcó esta respuesta, no, solo entiendo la terminología; y a la última pregunta, la actora reconoció haber realizado inversiones en emisiones en renta fija en los dos últimos años en renta fija. Concluyéndose, por la entidad de crédito, que el resultado del test era 'conveniente', al tener doña Sacramento conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes'. Y terminaba: 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'. El llamado documento resumen de riesgos (documento 5 de los de la contestación a la demanda), del siguiente tenor: 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREF CAJA MADRID 09. 'D. Sacramento , con DNI/NIF NUM NUM000 , o, en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor y su grupo. Y que si en un momento determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'. El 24 de febrero de 2.011 se realiza por D. Sacramento orden de venta de 300 participaciones de las preferentes Caja Madrid 2.009, por nominal 30.000 euros (f. 203). Con anterioridad D. Sacramento , que era cliente de la referida entidad desde hacía muchos años, con anterioridad a ellos, había tenido otros productos bancarios como se reflejan en su extracto de valores (f. 198), entre los que se encontraban preferentes CAJAMADRID 04 y Avasa 05 y Audasa Marzo 08.

CUARTO.-El examen de esa documentación bancaria nos revela que aunque desde el punto de vista de la transparencia informativa y de las buenas prácticas bancarias las entidades deben constatar que sus clientes no albergan incertidumbres o dudas de tipo alguno tales como los riesgos que genera el producto, esa circunstancia no se refleja de manera exacta en la información.

Así no se enumeran todos los riesgos en la orden del canje o no se indica que el riesgo de exposición a una pérdida total del capital que solo resulta de la ficha escrita del producto a lo que habría que añadir que la utilización de términos técnicos y la consiguiente dificultad para entenderlos es importante en función de la cualificación profesional o académica, lo que se abordará posteriormente.

Por otra parte, en el test de conveniencia que solo se verificó para la operación de suscripción no se indica el nivel de estudios de D. Sacramento ni su ocupación actual ni pasada, está datado el mismo día en que se ordena la suscripción, afirmando el empleado del banco que era obligatorio y que salía directamente pero que no sabe o no recuerda si se lo hizo o no, pero en todo caso que no sabe si Sacramento se enteraba o le entendió, lo que es indicativo de la precipitación de su confección y de ser un mero cumplimiento formal de una exigencia normativa en orden a justificar su existencia para aparentemente acreditar la idoneidad del cliente pero sin acreditarla realmente máxime cuando aparece que fue prerredactado por la entidad y presentado a la firma hemos de concluir que ese elemento no puede ser catalogado como prueba determinante y decisiva para la resolución del litigio sino como un elemento más a ponderar si bien sin obviar las lagunas y deficiencias antes reseñadas y que se reflejan en la documentación.

En idéntico sentido en cuanto a la suficiencia de la información se ha pronunciado recientemente la sentencia de 30 de octubre de 2.014 de la Sección Primera de esta Audiencia que en un supuesto similar al enjuiciado ha señalado ' e n cuanto a la suficiencia de la información valorada por la Juez de Primera Instancia se encuentra el folleto tríptico, cuya copia obra en los folios 170 y siguientes. De la lectura de dichos documentos, no cabe concluir resulten suficientes al objeto de revelar la posibilidad de conocimiento claro del producto contratado. Efectivamente, en ellos se refiere el carácter de producto complejo y perpetuo, aclarando que no constituye un depósito bancario. Sin embargo, la conclusión de que dicho folleto contiene una información suficiente y clara, comprensible para un consumidor medio, no resulta a todas luces del texto del referido folleto. De hecho, cuando señala que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de Beneficio distribuible, se señala que lo es 'tal y como este término se define en el define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores '. Igualmente, como en numerosas resoluciones se ha destacado, resulta contradictorio con una información real de la carga económica del contrato, cuando se indica que el riesgo de la pérdida del valor nominal de las Participaciones Preferentes aparece contemplado como algo extraordinario ('en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante'). No puede entenderse, del mismo modo, se supere el mínimo de transparencia requerida sobre las condiciones contratadas, la referencia a que, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, pueda amortizar el cliente las participaciones; Tampoco advierte expresamente durante cuánto tiempo pueden no percibirse las remuneraciones ni las consecuencias que la falta de remuneración producirá a la hora de tratar de venderlas en un mercado secundario. De la misma forma, tampoco hemos de compartir que la entidad bancaria ha acreditado haber completado de modo suficiente la información por la entrega de un resumen de riesgos firmado por uno de ellos. La Juez de Instancia entiende que es suficientemente comprensible y clara su terminología. Sin embargo, de su lectura es fácil constatar la compleja explicación de los términos para un consumidor medio. Pero, aún soslayando dicha cuestión, ni siquiera podríamos entender que dicho documento satisface la carga de probar se ha cumplido diligentemente con el deber de facilitar una información precontractual real, en cuanto todos son documentos prerredactados todos ellos, firmados en un mismo día, lo que sugiere son realizados para dar cobertura formal al contrato. Cobertura formal que resulta alejada de la cobertura real, cuando ni siquiera se reconoce se le facilitó información verbal complementaria, y se aporta un test de conveniencia, cuyo relleno y resultado no deja de sorprender. Los dos consumidores carecen de formación, y más aún de formación financiera, pero se le señala que entiende la terminología y conocen los aspectos necesarios; y es más, contradictoriamente, en el apartado del conocimiento de las variables que intervienen en la evolución del producto, no se recoge siquiera conozcan tal funcionamiento. Y aún así se califica de conveniente. No comparte esta Audiencia, pues, que dichos documentos satisfagan las exigencias de información. La información ha de ser completa y adecuada y contener una explicación real y asumible por un consumidor del producto. Ha de alcanzar al conocimiento de la carga económica del contrato y ha de responder al principio de la buena fe objetiva. Incumbe probar la suficiencia de la información a la entidad bancaria que la opone. No hay que olvidar que esa concepción de las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción del información conecta con lo establecido en Art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia o conocimiento o recepción de la preceptiva información no constituye por si una prueba plena de que dicha información se haya producido. También el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones, no de voluntad sino de conocimiento, se revelan como fórmulas presupuestas por el profesional, vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos'.

QUINTO.-A esa documental, ya analizada, hemos de añadir el resto de prueba practicada y que ha quedado reducida, a la declaración de la demandante, la de su hijo, y la testifical de dos de los empleados de la entidad bancaria, en concreto Eliseo y Eulalio , siendo el primero quién suministró información a la recurrente y el segundo el entonces Director de la sucursal; testimonios que lógicamente han de ser ponderados en su valoración, pues no se puede obviar que ambos eran empleados de la demandada e intervinieron en su nombre en los hechos controvertidos, de manera que serían, de haber sido propuesto su interrogatorio, quienes se habrían sometido al mismo en su nombre ( art. 309 de la LEC ), y sus manifestaciones han de ser evaluadas conforme a ese medio de prueba.

Pues bien, de ellas se infiere que la actora, a quién además le hacían la declaración de IRPF los empleados de la entidad bancaria, no acudió a la sucursal de Caja Madrid demandando ese producto ni ninguno específico sino que tratándose de un cliente minorista, de avanzada edad, escasa formación y con un perfil claramente conservador, se le ofrecían esos productos bien para canjear los que ya tenía contratados anteriormente desde 2.004 bien para invertir en ellos los ahorros que generaba todo ello por su alta rentabilidad y su liquidez era máxima, todo ello bajo la plena convicción del empleado que los ofrecía, Eliseo , de que no tenían problemas porque era un producto de Cajamadrid y pese a que tenía invertido en él la mayor parte cuantitativa y cualitativa de su patrimonio. Resultando significativo que tanto el citado testigo señalase en el juicio que no sabía si hizo el test de conveniencia que salía directamente, que a todo el mundo se le daba el producto como que no solo no tenía la convicción de si Sacramento entendía o se enteraba de en qué consistía el producto llegando a afirmar que incluso él que de habérselo explicado bien él mismo no lo había suscrito sino que lo ofreció bajo la convicción-certeza de que no había riesgo; en el mismo sentido se pronunció el Sr. Eulalio indicando que cree que el folleto no estaba en cuanto a su comprensión al alcance de Sacramento , especificando que había una relación de confianza mutua que justificó que ellos lo vendieran y el cliente lo suscribiera o canjeara.

En ese escenario probatorio no surge ninguna duda a este Tribunal acerca de que, por una parte, además de por la documentación escrita, insuficiente, no se le informó verbalmente de forma adecuada a la apelante del riesgo que presenta el producto, y de otra, que no se realizaban labores de mera comercialización del producto sino de asesoramiento discrepando por tanto de las conclusiones que al respecto se contienen en el fundamento de derecho IV apartado II de la resolución recurrida, por mucho que una de las operaciones sea de canje.

No contrarresta la anterior conclusión el hecho de que el apelante suscribiese un documento (el antes reseñado documento siete que acompaña a la contestación a la demanda), por cuanto aunque en el mismo se pretenda dar explicación de diferentes aspectos del producto, no es suficiente para considerar que con ello se pueda obviar que, como queda indicado, no ha existido una correcta evaluación de la conveniencia de la demandante para la contratación, e igualmente que queda probado que no estaba capacitada para la cabal comprensión del producto que adquiría y por ello y en consecuencia que comprendiese igualmente a las advertencias que se realizaban en dicho documento, producto que además se le ofreció como renta fija, sin serlo realmente. Obsérvese que dicho documento utiliza términos técnicos tales como 'perdidas en el nominal invertido', 'No existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado', 'la remuneración está condicionada a la obtención de beneficios distribuible por parte del emisor o su grupo', y que si la remuneración no se paga 'ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores', o la indicación de que no son privilegiados por que 'el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'. Se trata por tanto de la utilización de términos que, tan sólo quien tenga un nivel de preparación suficiente para poder discernir su concreto significado, podrá conocer en su real sentido y alcance. Como queda indicado no sólo no consta que Sacramento tenga tales aptitudes, sino que por el contrario se desprende, como así lo asumen incluso los empleados que no era cliente conveniente para este tipo de productos, al no tener preparación académica ni profesional suficiente para desentrañar los riesgos que realmente asumía. Ello aparte de que cuestiones tales como la no cobertura de la inversión por parte del fondo de garantía de depósitos que no aparece recogida en tales indicaciones.

Finalmente, tampoco, tiene trascendencia el hecho de que, tal y como se desprende de lo actuado, la demandante haya adquirido previamente, en 2004 participaciones preferentes similares a las que son objeto de autos, no lleva a concluir que quepa prescindir de su formación para determinar su idoneidad a la hora de contratar este tipo de productos, ya que el artículo 74 c) del Real Decreto 217/2008 alude expresamente a nivel de estudios, profesión actual y pasadas, que deben ser conjugadas con la experiencia del mismo (artículo 73).

Dado que, tal y como se indicaba anteriormente, toda la normativa está encaminada a juzgar si el cliente tiene pleno conocimiento del contenido del producto que adquiere, y fundamentalmente los riesgos que asume, la experiencia del mismo tendrá que estar basada en un conocimiento cabal de los productos que había adquirido previamente. Por más que se adquieran productos financieros de forma sucesiva, si no consta que con ellos se han conocido y asumido los riesgos de las anteriores operaciones, no cabrá hablar de experiencia previa, o al menos no de una experiencia que permita considerar que han llevado al cliente a tener conocimiento de qué es aquello que contrató y que contrata actualmente.

No sólo no consta las gestiones de información y asesoramiento que se realizaron en las previas operaciones, sino que como queda indicado y se desprende de lo actuado, la demandante no reunía los requisitos precisos para poder ser considerada como conveniente en el momento de celebrar el presente contrato, por lo que lógicamente ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), tampoco habría de estarlo anteriormente. De tal manera que no cabe hablar de experiencia sino de reiteradas contrataciones en las que no consta que haya obtenido conocimientos sobre el real funcionamiento y contenido de las participaciones preferentes.

Recapitulando este Tribunal si bien no considera ílógica o irracional la valoración de la prueba que contiene la sentencia si discrepa de la misma y llega a conclusiones diferentes a las que aquella refleja en base a lo expuesto; conclusiones que nos revelan que no puede tenerse por acreditado que la apelante, en atención a sus condiciones subjetivas y por el mero hecho de la firma de los documentos, hubiese sido debidamente informada sobre la naturaleza, modo de operatividad de los títulos, derechos que le conferían, -deber probatorio que incumbía acreditar a la parte no tratándose de una prueba diabólica como sostiene el juzgador a quo-, lo que unido a que no consta que recibió información por otros medios que le permitiese conocer el contenido de las participaciones preferentes, nos lleva estimar el recurso y la demanda planteada.

SEXTO.-Sabido es que, siguiendo la sentencia de la Sección XIII de la Audiencia Provincial de Madrid, para que el contrato se perfeccione, cualquiera que sea su clase o naturaleza, es preciso que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1254 , 1258 , 1261.1 º y 1262 del Código Civil , es consecuencia obligada de tal exigencia que si aquél existe pero se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, el negocio jurídico devenga anulable según se dispone en los artículos 1265 y 1266 en relación con los artículos 1300 y siguientes del mismo Código . Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable, en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado. Salvo que la simplicidad del negocio jurídico concertado y el modo en que alcanza su consumación permita su comprensión sin unos conocimientos financieros específicos, ni una información cualificada.

Sobre la excusabilidad del error como vicio del consentimiento, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 :

'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil (...) será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne los siguientes requisitos: '(...) 'b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 '.

Y en la Sentencia de 24 de enero de 2003 del mismo Tribunal : '... para que el error invalide el consentimiento se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente que el error alegado no sea inexcusable...'

Y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 se predica:

'... la doctrina jurisprudencial toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes - SS., entre otras, de 26-7-2000 , 30-4 y 12-7-2002 , 24-1-2003 , 17-2-1005 y 22-5 y 17- 7-2006-, y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información...'

'La jurisprudencia, en interpretación de este precepto, requiere que el error sea esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen y, precisamente, sea la que de manera primordial fue motivo de la celebración del negocio, atendida su finalidad, y que, además, sea excusable, esto es, que no pudo ser evitado por quien lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito que viene impuesto por los principios de autorresponsabilidad o buena fe - Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 , 12 de noviembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 . En definitiva, el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Es un vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una ciencia inexacta o el desconocimiento de un elemento relevante del contrato, que de ser conocido no se hubiere producido'.

La excusabilidad del error se funda, en este caso, en la confianza de la actora depositada en el personal de la entidad de crédito con la que solventaban sus cuestiones dinerarias (ingresos, domiciliación de recibos, reintegros, pagos) y a la que confiaban sus ahorros e incluso sus declaraciones tributarias, sin que tuviese ninguna razón para recelar de las ofertas sobre mejor rendimiento del dinero que le hicieron en la sucursal, tratándose, la de las preferentes, de una inversión no pedida por ellos (porque se hubiesen enterado por algún medio del importante rendimiento de esta clase de títulos), sino ofrecida por Caja Madrid, por iniciativa de la entidad, sin que desconfiase de las bondades del producto ofrecido, puesto que se le proponía en la caja en la que operaban normalmente, la cual, además, estaba obligada, por ley, a proporcionarles una información veraz y completa, que ellos pudiesen entender.

En conclusión, la suscripción de las participaciones preferentes requería, por su propia naturaleza y perfil inversor de la demandante, una información verbal y llana sobre el producto, de modo que tuvieran pleno conocimiento de que el dinero entregado -como ya hemos dicho- no podían recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y que tampoco tenían asegurada la rentabilidad del producto. Esta información no se acredita prestada por Caja Madrid de modo relevante, veraz y suficiente, lo que implica tener la certeza de que los demandantes no tomaron pleno conocimiento de lo que adquirían, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumían.

SÉPTIMO.-Lo anteriormente expuesto conlleva la estimación del recurso y que se declare la nulidad de las operaciones de suscripción y canje a que alude la demanda con la recíproca restitución de las prestaciones, lo que conlleva imponer a la demandada (s.e.u.o.) el abono de la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (194.862, 28 €) e intereses devengados desde la interposición de la demanda, al ser los únicos reclamados en el escrito rector del procedimiento.

OCTAVO.-Al estimarse el recurso procede no efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada e imponer las ocasionadas en primera instancia a la parte apelante, todo ello por aplicación de los artículos 398.2 y 394.1 de la L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Sacramento contra la sentencia dictada con fecha 5 de junio de 2.014 por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Valdepeñas , que revocamos y en su lugar, estimamos íntegramente la demanda, declaramos la nulidad de los contratos celebrados entre las partes el 22/05/2.009 y 26/05/2.009, y condenamos a Bankia S.A. a que abone a los actores la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (194.862, 28 €), intereses legales desde la interposición de la demanda y costas causadas en primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.