Sentencia Civil Nº 45/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 747/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0062451

Recurso de Apelación 747/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 13/2013

APELANTE: D. Vidal

PROCURADORA: Dña. ELISA ZABIA DE LA MATA

APELADA: Dña. Marí Trini

PROCURADORA: Dña. MARÍA VICTORIA HERNÁNDEZ CLAVERIE

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 13/2013, ante el Juzgado Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Vidal , representado por la Procuradora doña Elisa Zabia de la Mata.

De otra, como apelada, doña Marí Trini , representada por la Procuradora doña María Victoria Hernández Claverie

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de enero de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda planteada por la procuradora Dª Mª Victoria Hernández Claveríe en nombre y representación de Marí Trini , debo autorizar a la madre en Villarrobledo y a matricular a sus hijo Aquilino en el colegio Virrey Morcillo y a su hija en el Instituto Cencibel.

Se suprime el régimen de visitas intersemanal, fijándose como régimen ordinario el de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas

El padre, además del régimen ya establecido de vacaciones de navidad y verano, disfrutará completamente las vacaciones de Semana Santa y la semana blanca escolar. También disfrutará todos los días no lectivos de junio y septiembre. Estos días comenzarán desde la salida del colegio o desde el uno de septiembre a las doce de la mañana hasta las 20:00 horas del último día festivo.

Las entregas y recogidas se harán en el domicilio paterno por la madre o por tercero mientras dure la medida de alejamiento. Todo ello sin hacer imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Vidal , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Marí Trini , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 8 de enero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación de don Vidal .

Por la representación procesal de don Vidal , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 13 de enero de 2014 , de modificación de medidas, que estima parcialmente la demanda, autoriza a la madre a residir en Villarrobledo y a matricular a su hijo en el colegio Virrey Morcillo y a su hija en el Instituto Cencibel ; y se suprime el régimen de visitas intersemanal, fijándose como régimen ordinario el de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20,00 h y además del régimen de vacaciones ya establecido en la sentencia los menores estarán con el padre las vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca escolar, y los días de vacaciones de junio y de septiembre, desde la salida del colegio del último día de clase o desde el 1 de septiembre a las 12,00 h de la mañana hasta las 20,00h del último día festivo.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba al considerar que existe alteración sustancial de las circunstancias para dar lugar a la modificación de las medidas; segundo, en cuanto al régimen de visitas establecido. Solicita que se revoque la autorización judicial de cambio de residencia y colegio/instituto de los menores, retomándose las medidas del divorcio, y subsidiariamente si no se estimará que se declaren las visitas del padre con los menores una vez por semana, los miércoles o el día que no tengan actividades extraescolares, desde la salida del colegio a las 21,30 h. desarrollándose las mismas en Villarrobledo.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y que se confirme la sentencia dictada, en beneficio de los menores, alegando las razones para ello.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicita la confirmación de la sentencia y que se impongan las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Sobre las diferencias en el ejercicio de la patria potestad.

Como reiteradamente viene poniendo de manifiesto esta Sala la problemática suscitada en el presente procedimiento sobre el cambio de localidad de la madre y los menores cuya custodia tiene atribuida por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, afecta al ejercicio de la patria potestad, ante la discrepancia de los padres acerca de la posibilidad de que la madre cambie su residencia de Villarrobledo desde Madrid, y consecuentemente de colegio e Instituto de los hijos, que fue inicialmente solicitada por la madre por el procedimiento de jurisdicción voluntaria y posteriormente por indicación del Juzgado por la correspondiente demanda de modificación de medidas, a lo que se opone el padre, habiéndose concedido en la resolución judicial impugnada el traslado de ciudad y de centros escolares, por lo que resulta de indiscutible aplicación al caso, el cauce procesal en el que aquélla solicitud aparece insertada, las previsiones del artículo 156 del Código Civil , a cuyo tenor, en caso de desacuerdo, cualquiera de los padres podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá 'sin ulterior recurso' la facultad de decidir al padre o la madre.

Tales inequívocos e imperativos condicionantes legales obligan necesariamente a este Tribunal a examinar, de oficio y previa audiencia de las partes, su propia competencia para conocer, en segunda instancia, de la pretensión al efecto articulada, como así lo exige el artículo 62 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la hipótesis, como en el caso acaece, de haberse admitido a trámite indebidamente por el Juzgado el recurso entablado contra su propia decisión.

Nos encontramos, en definitiva, ante un supuesto de falta de competencia funcional, no excluido por el simple hecho de la tramitación del procedimiento en la instancia por una vía inadecuada, que constituye una de las posibles excepciones a la prohibición de decretar, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones que no haya sido suscitada por las partes, de conformidad con lo que previene el artículo 227-2, párrafo segundo, de la citada Ley procesal , lo que determina, de modo inexcusable, dicha declaración anulatoria y nuestra abstención para conocer y decidir una cuestión que el citado artículo 156 atribuye únicamente al Juez de Primera Instancia, excluyendo todo posible recurso contra su final criterio decisorio.

En consonancia con lo motivos anteriormente expuestos, no es posible entrar en las peticiones de la parte apelante para resolver ninguna de las peticiones realizadas sobre el cambio de residencia en su escrito de apelación. Todo ello sin perjuicio de poder entrar en la medida acordado en la sentencia consecuencia de la anterior realidad sobre el régimen de estancias y visitas de los menores con el padre.

TERCERO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

Es indudable que ante la realidad existente de que los menores Marí Trini y Aquilino , nacidos el NUM000 -2001 y el NUM001 - 2004, de 13 y 10 años en la actualidad, que ahora viven en Villarrobledo desde el verano de 2013, y que cursan sus estudios en la citada localidad desde el curso escolar anterior 2013/2014, nos encontramos ante una modificación de medidas de carácter sustancial y duradera con visos de permanencia, de las que existían al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio de fecha 23 de mayo de 2012 , dictada en los autos nº 20/2012, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, y confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial Sección 22ª, de fecha 23 de septiembre de 2013, en el rollo nº 1293/2012. En consecuencia se ha de entrar en la valoración de las medidas relativas al régimen de estancias y visitas de los menores con su padre, ya que la distancia existente entre las dos localidades requiere de una nueva organización para propiciar y mantener de la manera más adecuada posible las relaciones padre e hijos.

CUARTO.- Régimen de visitas.

La controversia existente entre los progenitores se limita al recurso del padre interesando una visita un día a la semana, a falta de otro día en que no tengan actividades extraordinarias los miércoles, desde la salida del colegio a las 21,00 h. que se desarrollaran en Villarrobledo, trasladándose el padre para ello.

La decisión sobre la ampliación o no del régimen de visitas se ha valorar partiendo del beneficio de los menores, al ser una medida que tiene su justificación en el interés de los menores, debiendo estar para ello a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

En las presentes actuaciones, la sentencia de instancia tanto por el Juzgador de instancia como por el Ministerio Fiscal, se ha adaptado el régimen de visitas y estancias a las nuevas circunstancias personales concurrentes de los progenitores y los menores, pero pese a ello, aplicando el principio del interés del menor, no se aprecia ningún inconveniente, como se acuerda con normalidad en los supuestos de residencias en localidades distintas de los hijos menores con uno de los progenitores, que se pueda compartir una tarde con el progenitor no custodio que no vive en la misma ciudad, siempre que sea el padre quien se traslade, sin que se aprecie ni siquiera se alegue ningún hecho por el que no sea beneficioso para los menores, además permitirá también al padre mantener una relación personal más frecuente con sus hijos en los periodos que transcurren entre los fines de semana alternos, de 14 días, y cumplir con los deberes que la patria potestad conllevan en consecuencia se acuerda conforme solicita el padre en el recurso, y a falta de otro acuerdo de los padres, será los miércoles de todas las semanas, desde la salida del colegio a las 21,00 h. hora que se considera adecuada, teniendo en cuenta los cursos escolares de los menores.

QUINTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que sin entrar a valorar las medidas acordadas en virtud de lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil , por falta de competencia funcional de este tribunal, y estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Vidal , contra la Sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2014 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid , en autos de modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio, seguidos bajo el nº 13/13, contra doña Marí Trini , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, acordándose la siguiente medida:

1º El padre podrá visitar a sus hijos, a falta de otro acuerdo entre las partes, los miércoles de todas las semanas, en Villarrobledo desde la salida del colegio a las 21,00h. Recogiendo a los menores en los centros escolares o en el domicilio materno, donde les entregará terminada la visita.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia de divorcio, y en la sentencia de modificación de medidas de 13 de enero de 2014 , sobre el régimen de vacaciones.

No procede condenar en las costas procesales causadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0747 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe