Sentencia Civil Nº 45/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 476/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de enero de 2015.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 20 de marzo de 2014
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Carlos Ramón .
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3
de San Bartolomé de Tirajana de fecha 20 de marzo de 2014 , seguidos a instancia de D. /Dña. Remedios
representados por el Procurador D. /Dña. ALFREDO SANTIAGO CUTILLAS CASTELLANOy dirigido por el
Letrado D. /Dña. OLIVIA MARIA RODRIGUEZ VEGA, contra D. /Dña. Carlos Ramón representado por el
Procurador D. /Dña. CLAUDIO ANTONIO LUNA SANTANA y dirigido por el Letrado D. /Dña. YAIZA DEL PINO
SANCHEZ MARTIN, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Remedios , contra DON Carlos Ramón , ACUERDO: - Declarar la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por los litigantes, con disolución del régimen económico matrimonial y demás efectos legales inherentes a dicha declaración, rigiéndose el divorcio por las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a la madre la guardia y custodia de la hija menor. La patria potestad será de titularidad y ejercicio conjunto.

2.- El padre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse y comunicar con su hija en la forma que acuerde con la madre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y bienestar de los menores.

Subsidiariamente y a fin de asegurar el derecho irrenunciable del menor a mantener contacto con su padre, regirá el siguiente régimen de visitas: El padre podrá visitar a su hija y tenerla consigo durante los fines de semana alternos, de tal forma que un fin de semana corresponderá a la madre estar en compañía de su hija y, al siguiente, al padre, ello desde el Viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo con pernocta, siendo el colegio el lugar de recogida y el domicilio materno el lugar de entrega de la hija. En caso de que el fin de semana este unido a un puente el régimen de visita se extenderá al mismo.

Además, el padre podrá visitar y tener consigo a su hija dos días entre semana sin pernocta que, salvo acuerdo entre los progenitores que lo modifique, serán los Martes y Jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, o en su caso, los días laborales libres del padre que deberán ser comunicados a la madre con una antelación mínima de cinco días.

Con respecto al período de vacaciones, salvo previo acuerdo entre los padres se aplicará lo siguiente: En Semana Santa: Se establecen dos períodos, desde las 12:00 horas del sábado inmediatamente anterior al Domingo de Ramos, hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo y desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección. La elección de los períodos corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

En Navidad: Se establecen dos períodos, desde el día de comienzo de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del día 30 de Diciembre, y desde ese momento hasta las 20:00 horas del día 7 de enero. La elección de los períodos corresponderá al padre los años pares y a la madre en los impares.

El progenitor que no comparta con la menor los días 25 de diciembre y 6 de Enero, estará esos días con ella desde las 14:00 horas hasta las 20:00 horas.

En verano: Que la distribución de las vacaciones de los meses de verano, correspondientes a los meses de julio y agosto, se harán de común acuerdo entre los padres atendiendo a las circunstancias laborales de cada uno de ellos y fundamentalmente al interés de la hija. En defecto de pacto la menor estará durante periodos quincenales alternos con el padre, y el siguiente con la madre. Se establecen cuatro períodos, desde las 10:00 horas del día 1 de Julio hasta las 20:00 horas del día 15 de Julio, desde las 20 horas del día 15 de Julio hasta las 20 horas del día 31 de Julio, desde las 20:00 horas del día 31 de Julio hasta las 20:00 horas del día 15 de Agosto, desde las 20 horas del día 15 de Agosto hasta las 20 horas del día 31 de Agosto, eligiendo el padre los años pares, y la madre los impares.

El régimen de visitas de fines de semanas alternos se reiniciara el fin de semana inmediatamente siguiente al final del periodo de vacaciones de verano, semana santa y navidad.

El progenitor que esté en su derecho anual de elegir el periodo de disfrute de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano deberá comunicar por medio telefónico o de constancia documental con al menos un mes de antelación el periodo vacacional en que estará en compañía de la menor a fin de planificar sus vacaciones laborales y disfrutar con ella el mayor tiempo posible.

Con el fin de dar cumplimiento a lo manifestado y en relación a los periodos de Semana Santa, Vacaciones de Verano, Navidades, 25 de diciembre y 6 de enero, se establece que la entrega y recogida de la menor se realice en el domicilio de la madre, salvo cuando deba ser recogida en el centro escolar o haya acuerdo que lo modifique.

Días especiales: Día de la madre y cumpleaños de la madre: La menor disfrutará siempre con su madre el primer domingo del mes de Mayo por corresponderse con el día de la madre, pasando el domingo del fin de semana siguiente con el padre y ello si a éste le correspondiera disfrutar de la menor durante ese día. Igual acontecerá con el día del cumpleaños u onomástica de la madre. Si para dado el caso de que esos días le correspondiere a la menor estar en compañía de su padre se acuerda que la madre estará con la menor desde las 16:00 hasta las 20:00, siendo flexible en atención al horario laboral del madre y escolar de la menor.

Día del padre y cumpleaños del padre: La menor disfrutará siempre con su padre el día 19 de Marzo por corresponderse con el día del padre, pasando el domingo del fin de semana siguiente con la madre y ello si a ésta le correspondiera disfrutar de la menor durante el día del padre. Igual acontecerá el día del cumpleaños u onomástica del padre. Que, en caso de que ese día le correspondiere a la menor estar en compañía de su madre se acuerda que el padre estará con la menor desde las 16:00 hasta las 20:00, siendo flexible en atención al horario laboral del padre y escolar de la menor.

Día de la Primera Comunión, confirmación y cumpleaños de la hija: Entendiendo que dichos días son actos únicos y exclusivos en la vida de la niña deberán estar presente en dichos eventos ambos progenitores, para lo que se comunicará con suficiente antelación por la madre dicha celebración al padre. Si bien para el caso de desacuerdo entre ambas partes se pacta que la menor pasará la mitad del día con su madre y la otra mitad con su padre, correspondiendo al padre en dichas fechas desde las 16:00 horas (o salida del colegio) teniéndola consigo hasta las 20:00 horas del mismo día.

En caso de que ese día la menor este en compañía de su padre, el régimen establecido será el inverso, pasando la menor la mitad del día con su padre y la otra mitad con su madre, es decir entre las 16:00 y las 20:00 horas.

Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro con suficiente antelación si las vacaciones se fueran a disfrutar fuera de la isla de Gran Canaria o si por el contrario se llevaren a cabo en algún otro lugar fuera del domicilio en el que habitualmente tenga fijada su residencia, debiendo dejar constancia de un número de teléfono de contacto.

Para el supuesto que el progenitor que se encuentre con la menor se viere obligado a tomar alguna decisión de carácter médico con respecto su estado de salud, debe proceder a ponerse en contacto con el otro progenitor para informar urgentemente del hecho acaecido y de la situación y el estado de la niña no pudiendo tomar decisión urgente sin consentimiento unánime, y facultando a visitarla allí donde se encuentre, los días que dure la enfermedad.

En el caso de que la hija se encontrara enferma o accidentada sin poder salir del domicilio familiar, el progenitor en cuya compañía no se encontrare podrá visitarlo conforme al acuerdo que establezcan ambos progenitores. Para el supuesto de desacuerdo aquél podrá visitar a la hija en el domicilio donde se encuentre días alternos de 17 a 20 horas. Que los progenitores deberán facilitarse la información médica de la menor (copias de informes, recetas médicas, etc.) El lugar de recogida y entrega de la menor durante el régimen de visitas expuesto siempre será el domicilio materno, salvo cuando deba ser recogida en el centro escolar o exista acuerdo que lo modifique.

El padre podrá hacerse sustituir en su derecho de visitas por la madre o padre (abuelos paternos) o tíos de la menor que podrán recoger y entregar a su hija en el domicilio materno, teniendo en cuenta siempre el interés de la niña.

Documentación de la menor. La madre entregará la documentación correspondiente al DNI, libro de familia y tarjeta de la seguridad social de la menor para garantizar su identificación y el acceso a los servicios de la seguridad social si fuera necesario.

El anterior régimen de visitas y estancias se llevará a cabo con la mayor cordura y flexibilidad por parte de ambos progenitores, atendiendo siempre de forma prioritaria el interés de la hija y sus necesidades escolares.

Comunicaciones telefónicas. Ambos progenitores podrán comunicarse telefónicamente con su hija con total libertad, respetándose para este tipo de comunicación el horario de descanso o estudio de la menor, y para el caso de que en periodo de vacaciones escolares se marcharan de viaje, ambos progenitores se facilitarán un teléfono de contacto o colaborarán en que la menor efectúe la pertinente llamada telefónica, debiendo hacerse un uso razonable la misma y estableciendo como hora límite las 20:00 horas.

Todo ello se llevará a efecto, dentro de criterios de flexibilidad y atendiendo siempre, prioritariamente, al interés de la hija.

3.- DON Carlos Ramón deberá abonar en concepto de prestación alimenticia a favor de su hija menor de edad Dulce la cantidad de 300 euros mensuales a ingresar dentro de los cinco primeros días de mes en la cuenta corriente que designe la madre actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC para Canarias. Los gastos extraordinarios de la hija común serán satisfechos al 50 % por ambos progenitores, reputándose como tales aquellos en los que exista previo acuerdo entre las partes con anterioridad a su devengo y en su defecto sean autorizados judicialmente, teniendo en cualquier caso el concepto de gasto extraordinario sin previa necesidad de acuerdo de las partes con anterioridad a su devengo, los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social previa exhibición de presupuesto o en caso de abono por razones de urgencia, de factura o justificante de pago 4- Respecto al uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar sita en la C/ DIRECCION000 , n.º NUM000 , término municipal de Santa Lucia de Tirajana, se asigna a la menor y al progenitor bajo cuya custodia queda.

5- Se atribuye el uso y disfrute del vehículo marca Hyundai, modelo Tucson, 2.0, GLS, 4W, matrícula .... WRC , a don Carlos Ramón que asumirá todos los gastos de derivados de su uso y mantenimiento, hasta liquidación de la sociedad de gananciales.

6.- Se desestiman el resto de los pedimentos 7.-No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Encargado del Registro Civil del lugar donde esté inscrito el matrimonio y el nacimiento de los hijos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, el cual deberá ser interpuesto en el plazo de veinte días en este Juzgado.

Expídase y únase certificado de esta sentencia a las actuaciones, llevando el original al Libro de Sentencias.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 23 de enero de 2015.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de divorcio de que el presente rollo de apelación trae causa, se alza el demadado contra el fallo de instancia.

Discrepa en primer término el apelante de los razonamientos expresados por el juzgador en el fundamento jurídico segundo de su sentencia sobre el pago de la hipoteca que grava la vivienda que fuera familiar y, en segundo lugar, alega incongruencia omisiva ex art. 218 L.E.C . respecto a los gastos derivados del uso de la misma vivienda. Sobre estos extremos, afirma el apelante que habiéndose llegado a un acuerdo por las partes en el sentido de elevar a definitivas las medidas ya acordadas al respecto en el auto de medidas provisionales, debió el juzgador atenerse a este pacto.

Por último, respecto a la fijación de la pensión alimenticia, invoca error en la valoración de la prueba y falta de proporcionalidad conforme a lo dispuesto en los art. 145 y 146 CC , interesando en este punto se reduzca la cuantía señalada en la sentencia apelada (300 euros/mes) a la suma de 210 euros mensuales.



SEGUNDO.- Sobre los dos primeros motivos de recurso, visionado el soporte audiovisual que contiene la grabación del juicio efectivamente se comprueba, como aduce el recurrente, que las partes alcanzaron un acuerdo sobre todos los extremos inicialmente discutidos a excepción de dos cuestiones, únicas que fueron objeto de debate en el acto del juicio: la cuantía de los alimentos a favor de la menor y la fijación en su caso de una pensión compensatoria para la demandante. Así quedaron centrados los términos del debate al inicio de la vista, expresándose éstos de modo rotundo y concreto por el juzgador de instancia teniendo en cuenta las manifestaciones de las partes. De resto, ambos litigantes solicitaron se elevaran a definitivas las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales.

Sin embargo, en la sentencia apelada el juzgador argumenta que el acuerdo alcanzado al respecto del pago de la hipoteca no ha de ser acogido en el fallo y omite razonamiento y pronunciamiento alguno acerca de otro pacto también recogido en el auto de medidas provisionales, éste referido a los gastos derivados del uso de la vivienda familiar.

Sobre lo primero, cierto es que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha establecido que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC ( STS de 17 de febrero de 2014 con cita de SsTS de 20 de marzo de 2013 y 28 de marzo de 2011 , entre otras), pero no lo es menos que ello no impide aprobar los pactos que puedan alcanzar las partes, aunque sus efectos lógicamente no puedan afectar a los terceros con los que han contratado pues respecto de ellos el pago de la deuda correspondiente se regirá por el título de su constitución. En este caso, el propio recurrente admite que no se trata de una carga del matrimonio, por lo que el acuerdo alcanzado no perturba este concepto sino que se limita a constatar la existencia del préstamo concertado entre ambos cónyuges, el importe pendiente de amortizar a fecha 15 de abril de 2013, las cuotas mensuales vigentes y cuenta de domiciliación de su pago en la entidad correspondiente así como la forma de pago convenida entre ambos. No entiende pues este Tribunal que exista inconveniente alguno para su aprobación.

Sobre lo segundo, la omisión en que incurre el juzgador es evidente en cuanto que no se razonan en absoluto los motivos por los que no se recoge en el fallo el acuerdo también alcanzado sobre el pago de los gastos derivados del uso de la vivienda familiar, que en el auto de medidas provisionales se fijó como sigue: 'La esposa se obliga a asumir la totalidad de los gastos ordinarios de la vivienda familiar mientras continúe bajo su uso y disfrute, tales como, suministros de agua, luz, teléfono, arbitrios municipales de recogida de residuos, IBI, seguro del hogar y vado del garaje'.

Habiéndose interesado por ambas partes, es de insistir en ello, que se elevaran a definitivas las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales por haberse logrado un acuerdo al respecto, salvo en lo referido a los alimentos y la pensión compensatoria, así procede aprobarlo en la sentencia definitiva, sin perjuicio de que al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales se realicen, en su caso, las compensaciones que correspondan.



TERCERO.- En relación con los alimentos debidos a la menor hija común, el art. 93 C.Civil es claro cuando establece que la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos la determinará el Juez 'en todo caso' siendo que para ello deben compaginarse la satisfacción de las efectivas necesidades de aquellos y los recursos y disponibilidades de cada progenitor, guardando la proporcionalidad que proclaman al respecto los arts. 93 , 145.1 y 146 C.Civil .

En puridad, del art. 93.1 CC se infiere que el alcance del contenido y cuantificación de los alimentos, cuando se trata de menores de edad, es diferente con respecto a los hijos mayores ex art. 93.2 de tal modo que en el primer caso el parámetro de valoración son las necesidades de los hijos en cada momento, con un criterio de proporcionalidad 'difuminado' en cuanto a las circunstancias de los padres entendible desde la perspectiva de considerar la especial protección que merecen los menores de edad y teniendo en cuenta el hecho incuestionable de que la fijación de alimentos a favor de hijos menores, como contenido ineludible de la patria potestad ex art. 154.1.1º CC , con relevancia constitucional ( art 39.3 CE ) es obligada desde su nacimiento, con independencia de la situación en que sus progenitores se encuentren hasta el punto de que la falta de asistencia de aquellos a los hijos en este ámbito se sanciona con la posible apreciación de una situación de desamparo. Mientras los hijos sean menores de edad, la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores es incondicional y su tratamiento jurídico no queda afectado por las limitaciones propias del régimen legal general de alimentos entre parientes, consideración que permite afirmar que los jueces y tribunales gozan de cierto arbitrio para la fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en su favor en atención a las circunstancias concurrentes; se trata pues de alimentos que han de fijarse siempre imperativa e indiscutiblemente sin que quepa excusar o liberar a un progenitor de su obligación de prestarlos pues en todo caso debe tener, al menos, un contenido mínimo e indispensable para atender a las necesidades básicas de subsistencia de un menor.

Pues bien, a la vista del material probatorio obrante en autos y teniendo en cuenta que la propia progenitora custodia ha fijado las necesidades de su hija en unos 300 euros, afirmando que las mismas no han cambiado desde que se dictara el auto de medidas provisionales, este Tribunal estima que la suma interesada por el recurrente -210 euros mensuales- es más ajustada a los criterios de necesidad y proporcionalidad que señalan el art. 146 en relación con los arts. 93.1 , 142 y 154.1.1º CC .



CUARTO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la estimación del presente recurso de apelación en el sentido que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, sin expresa imposición de las costas causadas de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.2 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Ramón contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana , debemos REVOCAR PARCIALMENTE el fallo recurrido en el pronunciamiento relativo a la cuantía de los alimentos decretados a favor de la menor hija común de los litigantes, que por la presente se fija en el importe de 210 euros mensuales.

Asimismo, de conformidad con el acuerdo alcanzado por las partes, se elevan a definitivas las medidas provisionales adoptadas por auto de fecha 19 de diciembre de 2013 referidas al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar (sin afectarse en ningún caso el título de su constitución) y al abono de los gastos derivados del uso de la misma.

En todo lo demás debe permanecer incólume el fallo apelado.

Sin costas en la alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.