Sentencia Civil Nº 45/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 466/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2014-0003617

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000466/2014- S -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001355/2013

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 23 DE VALENCIA

Apelante: BANKIA S.A.

Procurador.- Dña. ELENA GIL BAYO.

Apelado: D. Eutimio .

Procurador.- Dña. Mª DEL MAR DOMINGO BOLUDA.

SENTENCIA Nº 45/2015

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a cuatro de marzo de dos mil quince.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario nº 1355/2013, promovidos por D. Eutimio contra BANKIA S.A. sobre 'acción declarativa de nulidad de contrato de suscripción de participaciones preferentes', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., representado por el Procurador Dña. ELENA GIL BAYO y asistido del Letrado Dª ASUNCION LLUCH GAMAN contra D. Eutimio , representado por el Procurador Dña. Mª DEL MAR DOMINGO BOLUDA y asistido del Letrado D. RAMON GOMIS BERNAL.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 23 DE VALENCIA, en fecha 19-6-14 en el Juicio Ordinario nº 1355/2013 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada a instancia de D. Eutimio , representado por la Procuradora Dª. Mª del Mar Domingo Boluda, contra la mercantil 'Bankia, SA' (como sucesora de Bancaja), representada por la Procuradora Dª. Elena Gil Bayo, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes celebrados entre el demandante y demandada así como del canje de participaciones preferentes por acciones por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato por tanto condeno a la demandada a la devolución de la suma reclamada de 200.400.- euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde las fecha de suscripción de la orden de compra, pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, si no se cumple voluntariamente la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y con imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Eutimio . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 3 de febrero de 2.015.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

D. Eutimio presentó demanda frente a la mercantil Bankia S. A. (como sucesora de la entidad Bancaja) en petición, de acuerdo con su suplico: de la declaración de nulidad de las órdenes de compra (contrato de comisión mercantil y subsiguiente depósito) concertado entre las partes que se enuncian referidas a la adquisición y depósito de participaciones por importe de 200.400 euros por falta de información adecuada, precisa y suficiente sobre los productos concertados y los riesgos que los mismos comportaban imputable a la demandada y que produjo en el demandante error esencial y excusable invalidante del consentimiento; así como del posterior canje de las participaciones por acciones de la entidad demandada; y como consecuencia la de la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de los contratos, con devolución de la demandada al demandante la cantidad total satisfecha de 200.400 euros por la adquisición de las participaciones preferentes PPF BEF Series A y B, más los intereses legales de dicha suma desde las fechas de adquisición, quedando en poder de la demandada los referidos títulos en ella depositados (participaciones y acciones), así como la devolución por el actor a la entidad demandada de los intereses abonados por dichos productos financieros. Subsidiariamente, de no estimarse las anteriores pretensiones, la declaración de la obligación de la demandada de indemnizar al demandante de los daños y perjuicios causados en el cumplimiento de sus obligaciones por contravenir el tenor de aquellas por su falta de información precontractual, clara, correcta, precisa y haciendo hincapié en los riesgos, vulnerando con ello las normas de conducta a las que estaba obligada conforme a la legislación del mercado de valores, omitiendo asimismo los deberes de buena fe, diligencia y lealtad que le eran exigibles en el asesoramiento y gestión en la adquisición de tales participaciones preferentes y posterior canje por acciones, con responsabilidad con el patrón de culpa leve exigible al comerciante experto; y como consecuencia de ello de la obligación de indemnizar al demandante la cantidad resultante entre la inversión realizada de 200.400 euros y el valor que se pudiera obtener de la venta de las acciones recibida por el canje, e intereses de dicha suma desde la interpelación judicial. Y alternativamente, por si no se pudiera llevar a efecto la venta de acciones por no existir mercado para las mismas en el plazo prudencial de tres meses desde la firmeza de la sentencia, la condena de la demandada a indemnizar al demandante por el total de la inversión efectuada de 200.400 euros, e intereses desde la interpelación judicial, quedando en poder de la demandada los referidos productos financieros.

Y opuesta la demandada a la demanda se dicta sentencia en la primera instancia por la que se acepta la pretensión principal, declarando la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes celebrados entre las partes, así como del canje de participaciones preferentes por acciones, por existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento, ordenando la restitución recíproca de prestaciones, con condena a la demandada a la devolución de la suma de 200.400 euros de principal e intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, con deducción de dichos importes de las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados, a determinar en ejecución de sentencia, e interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales.

Sentencia que es apelada por la demandada.

SEGUNDO.-

A partir de la indicación de la existencia de error en la valoración de la prueba insiste la demandada en los postulados de su contestación rechazando que hubiera incumplido el deber de información y que se hubiera propiciado por ello un vicio en el cometimiento del demandante al momento de adquirir las participaciones preferentes de la demandada, atendiendo a las circunstancias concretas del caso en el que es el cliente el que solicita de manera especifica el producto junto al resto que conforman su inversión y acorde a su voluntad y conociendo todas las características y riesgos del producto, no concurriendo error esencial en el actor, confirmando igualmente el contrato por sus actos propios al haber comprado y mantenido en su cartera y beneficiado durante más de ocho años de los rendimientos del producto, recibiendo extractos de cuenta y cupones abonados, estando obligado a su declaración cada año el IRPF, sin ninguna reclamación o queja hasta la presentación de la demanda, quedando la acción extinguida de acuerdo con el artículo 1309 CC . Y entendiendo también infringido el artículo 1109 del mismo Código al imponérsele el pago del interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones producidas, esto es, desde el 8 de marzo de 2004 en que se contratan los productos, en vez de establecerlos a la fecha de la reclamación judicial. Y considerando la concurrencia en el supuesto analizado de serias dudas de hecho y de derecho que permitirían la no imposición de costas del procedimiento en la primera instancia.

Y en lo que se refiere a la nulidad que se insta de los contratos de adquisición de participaciones preferentes por vicio en el consentimiento, es doctrina jurisprudencial que: la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial ( STS nº 244/2013 y del Pleno de 18 de abril de 2013 ). Y respecto a los criterios de interpretación y aplicación de la Directiva MiFID y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento, se debe tener en cuenta que el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta una operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( artículos 79 bis LMV, apartados 2 y 3, y 64 RD 217/2008 ). Y para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que puede viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto. Y para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'. Y referido a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 . De manera que, a partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos es doctrina sobre la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, que: 1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (artículo 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que lo contrata, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo (en este sentido, SSTS 7 y de julio de 2014).

Y bien entendido que datándose las operaciones en este caso en el año 2004 por lo que no le resulta de plena aplicación la normativa posterior que se ha citado, debe considerarse, igualmente, como ha indicado esta Sala en S. nº 31/2015, de 18 de febrero , que ello no era óbice para que en productos tan complejos como el que se analiza no tuvieran que observar las entidades financieras aún con la regulación anterior los mínimos deberes de información como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contiene en el artículo 7 CC como se ha expuesto. Y respecto de lo que la actual normativa puede servir, cuanto menos, de parámetro orientativo en cuanto surge para paliar actuaciones indebidas anteriores.

Y, a partir de lo indicado, se comparte de manera íntegra lo razonado en la sentencia de primera instancia, correspondiendo incidir en la ausencia de completa información al demandante, persona de mucha edad, jubilado, que decide invertir lo obtenido con la venta de terrenos que habían sido destinados a labores agrícolas en la sucursal de Bancaja, sin que se constaten conocimientos financieros ni antecedentes de inversiones de riesgo sino con perfil claramente conservador, distando mucho de tratarse de un inversor experimentado. Constatado, entre otros datos, a partir de dirigir una buena parte de su inversión a productos previsiblemente más seguros como los depósitos a plazo fijo, que se le oferta un producto bancario tan complejo y de muy alto riesgo como es el de participaciones preferentes, sin que se demuestre que se le informa de una manera clara y comprensible y con el detalle específico de los concretos riesgos hasta el punto de poder acaecer la pérdida total de su inversión en los mismos, duración de la inversión, liquidez del producto en cada momento, etc. Siendo que tampoco obra de manera escrita, de manera que pudiera haber sido suscrita por el demandante, de lo que se le informa a efectos de la adecuada comprobación de su alcance, no obstante la que hubiera proporcionado el director de la oficina bancaria donde se firman los contratos de acuerdo con su testifical, que cabe entender genérica y no exhaustiva, reseñando al demandante, por ejemplo, que la única garantía de pago era la de la propia entidad bancaria; y lo que no queda suplido por los folletos de las emisiones. Y ello aparte de no poder negar la demandada que ofrece asesoramiento al actor para su inversión puesto que le propone un proyecto de inversión por escrito en el que si bien no aparece el producto de preferentes después contratado resulta indudable que le es ofertado en ese contexto puesto que no de otro modo se adquiere a la vez que se aceptan parte de las sugerencias realizadas en tal proyecto. Y sin que se justifique tampoco que el demandante aceptara conscientemente el riesgo de la compra de las participaciones preferentes por el hecho de haber adquirido también acciones de las empresas Telefónica y Repsol, sino al contrario, exponente también del carácter inversor conservador pues lo es en una reducida cantidad con relación al total y no concretarse dentro del riesgo que supone acudir al mercado de esta clase que fueran valores dentro de los posibles que admitieran mayores vaivenes. Siendo, en definitiva, que si bien es carga del actor probar el error, también lo era de de la entidad bancaria la de haber cumplido previamente con su deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensible en caso de productos complejos (al respecto SAP Valencia Sección 7ª, 7 noviembre 2014), lo que no consta en el presente caso, permitiendo considerar su insuficiencia y presumir el vicio en el consentimiento del adquirente por error esencial invalidante.

Y siendo por otra parte que no quedan convalidados los contratos por los actos propios del demandante ni se infringe la previsión del artículo 1309 por la circunstancia de haber percibido desde la suscripción de los productos la remuneración de intereses, puesto que como ha señalado esta Sala anteriormente en S. nº. 286/2014, de 28 de julio , no puede aceptarse que el transcurso del tiempo afecte a la prosperabilidad de la pretensión de la parte, ni siquiera procede la apreciación de la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7-1 CC , que con carácter general exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto, y como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado ( SSTS 30 de enero de 1999 , 25 de julio de 2000 , 28 de octubre 2009 , 16 de febrero , 20 de marzo 2012 y 13 julio de 2012 ), y siendo que del cobro de la rentabilidad en la medida que implica el normal desenvolvimiento del contrato no sirve a tales efectos. Y como señala la SAP Valencia Sección 6ª, 5 de junio de 2014 , descartada esta posibilidad respecto al canje de preferentes por acciones por su carácter forzado, con cita de la SAP Baleares, Sección 3ª, 1 de abril de 2014 : de conformidad con lo establecido en el artículo 1309 CC la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente, y según dispone el artículo 1311 del mismo Código , la confirmación puede hacerse expresa y tácitamente, entendiendo que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo esta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Y en interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc. ( SSTS 27 de octubre de 1980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 21 de julio de 1997 ). Conjunto de tales exigencias para conseguir la convalidación del contrato que no quedan adecuadamente constatadas en el caso concreto que se analiza, como es la del conocimiento del demandante una vez cesada la causa de nulidad.

Como tampoco se entiende infringido el artículo 1109 CC respecto a la condena de la demandada al pago del interés legal desde las liquidaciones parciales fechadas el 8 de marzo, puesto que se trataba de un efecto consustancial de la declaracion de nulidad del contrato, obligando restituir a las partes a la situación anterior a su suscripción en la medida de lo posible.

Y sin que asimismo pueda considerarse que en el supuesto estudiado concurran serias dudas de hecho y de derecho dado el amplio conjunto de resoluciones judiciales que estudian la cuestión y se pronuncian de manera semejante a la de la presente.

Todo lo cual lleva, sin necesidad de mayores consideraciones, a desestimar el recurso de apelación y a confirmar la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( artículos 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la mercantil Bankia S. A. contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 23 de los de Valencia en juicio ordinario LEC 1/2000 nº. 1355/2013.

SEGUNDO.-

SE CONFIRMAla citada resolución.

TERCERO.-

SE IMPONENlas costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.-Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de preparar el recurso.

Igualmente deberá acompañar el recurrente la presentación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y la Orden HAP 2662/12 de 13 de Diciembre, con las formalidades contenidas en aquélla, de todo lo que doy fe.