Sentencia Civil Nº 45/2015, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 2, Rec 797/2013 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MADRID

Juicio Ordinario nº 797/13

SENTENCIA [nº 00045/2015]

En Madrid, a diez de febrero de dos mil quince.

Vistos y oídos por Dº Andrés Sánchez Magro, Magistrado-Juez en el Juzgado Mercantil nº 2 de esta localidad, los presentes autos de juicio ordinario seguidos bajo el número 797/2013, a instancia de Dª Leopoldo , ostentando su representación el procurador Dº José Mª Ruiz de la Cuesta Vacas, y su defensa técnica el letrado Dº Daniel Amat García, contra el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., ostentando su representación la procuradora Dª María José Bueno Ramírez, y su defensa técnica la letrada Dª Ana Mª García Expósito, sobre acción/es generada/s en materia de condiciones generales de la contratación, y resultando los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Se interpuso escrito de demanda por la parte actora, que conforme a las normas de reparto de asuntos civiles fue turnada a este Juzgado. En el señalado escrito inicial se suplica que se dicte SENTENCIA que contuviese los siguientes pronunciamientos:

Se declarase una nulidad de una estipulación de un contrato de préstamo y se le condenase a la restitución de cantidades que se hubiesen podido cobrar en exceso, según es de ver con más detalle en dicho suplico, y con imposición, en caso de oposición, de condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Después de requerir a la actora de subsanación de cierto defecto procesal se dictó decreto en fecha trece de febrero de dos mil catorce por el que fue admitida a trámite la demanda interpuesta y se confirió traslado de la misma, emplazándose a la parte demandada. Por la procuradora Dª María José Bueno Ramírez, en nombre y representación del Banco Popular Español S.A. se presentó escrito solicitando que se le tuviera por comparecido/a y parte en el procedimiento, que se tuviera por contestada en tiempo y forma la demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, efectuando al Juzgado la petición de que se dicte SENTENCIA por la que finalmente 'se desestime íntegramente la demanda, efectuando expresa imposición de costas procesales a la parte actora'.

TERCERO.-En Diligencia de Ordenación de fecha treinta de abril de dos mil catorce se tuvo por contestada la demanda por dicha representación procesal, y se convocó a las partes a Audiencia Previa, celebrada el día señalado veintitrés de junio, con asistencia de las partes. Audiencia que se documentó en soporte audiovisual con el resultado que consta en autos y en la que, ratificándose las partes en sus planteamientos iniciales, concretaron sus pretensiones, por las razones que constan en autos y en la grabación. Seguidamente las partes se pronunciaron respecto a los documentos aportados de contrario, impugnando, la parte actora, por su valor probatorio, los documentos nº 1 a 5 de la contestación de la demanda, y la parte demandada no impugnó.

Recibido el juicio a prueba, por la parte actora se propusieron como medios de prueba: documental aportada; por la parte demandada se propusieron como medios de prueba: documental y testifical de tres personas. Todas las pruebas propuestas fueron admitidas como pertinentes.

CUARTO.-El acto de juicio, con asistencia de las partes, se desarrolló el día señalado. Juicio que se documentó en soporte audiovisual con el resultado que consta en autos, y en la grabación. Se practicó el interrogatorio de los testigos Dº Jose María y Aida , renunciando la demandada a un tercer testigo. Tras practicarse las pruebas declaradas pertinentes y efectuarse las conclusiones por los Letrados, quedaron los autos pendientes de dictarse sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto para el cumplimiento de ciertos plazos procesales, debido a la carga de trabajo que pesa sobre este Órgano judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-La presente demanda de juicio ordinario se ejercita, en nombre de D. Leopoldo , al efecto de obtener la declaración de nulidad de la condición general de la contratación, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, incluida en la cláusula financiera tercera bis, 4, que tiene el siguiente tenor literal:

'Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,250 % nominal anual ni superior al 12,500 % nominal anual'.

Señala la parte actora que la firma del contrato fue precedida de una serie de conversaciones, mantenidas entre el actor y el director de la sucursal de la demandada, pero que las mismas giraron en torno al capital prestado, plazos de devolución y tipo de interés, sin que se le permitiera pronunciarse sobre el resto de los extremos del contrato, al que sólo tuvo acceso el día de su firma. Que al respecto de la cláusula suelo-techo, tan solo se le dijo que se incluía en todos los contratos y que servía para dar seguridad a ambas partes, evitando riesgos derivados de oscilaciones excesivas de tipos.

Que el actor es consultor informático, careciendo de conocimientos financieros.

Que la condición en cuestión es abusiva. Que con la excusa de establecer un límite bilateral, se fija un límite mínimo con altísimas posibilidades de ser rebasado durante un largo período de tiempo, y con prácticamente nulas opciones de que se alcance el topo máximo o techo, lo que determina que el límite perjudica al cliente y beneficia al banco. Que la cláusula en cuestión nunca se negoció con el actor, pasando siempre de puntillas sobre la misma.

Por todo ello, solicita la nulidad de la cláusula y la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por la entidad bancaria.

SEGUNDO.-La representación del Banco Popular contesta a la demanda para oponerse a lo solicitado en la misma.

La demandada señala en primer lugar que no nos encontramos ante un consumidor medio carente de formación o conocimientos suficientes, pues el demandante es consultor informático. Que el mismo dispuso de la información y documentación necesaria a la firma de la escritura del préstamo, como hace mención el Sr. Notario al redactar la misma. Que las cláusulas suelo y techo no son un derecho del prestatario, sino que se corresponde con una obligación recíproca del prestamista, por lo que no podría hablarse de desequilibrio de prestaciones. Que igualmente tampoco puede hablarse de desproporción entre una y otra, pues el préstamo se firma a veinticinco años, y nadie sabe lo que ocurrirá entonces, en un mercado altamente cambiante. Que dichas cláusulas están claramente, de forma resaltada, recogidas en la hipoteca, por lo que no puede alegarse desconocimiento.

Considera que no es posible la eficacia retroactiva de un eventual pronunciamiento declarativo de la nulidad de la cláusula suelo, por aplicación de la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013 , que dispone que es posible limitar los efectos de la retroactividad aplicando el principio general de seguridad jurídica.

Por otro lado, señala que el demandante ha actuado con mala fe, al retrasar el ejercicio de la acción ahora interpuesta. Por todo ello solicita la desestimación de la demanda.

TERCERO.-El Pleno del Tribunal Supremo ha dictado recientemente sentencia de 8 de septiembre de 2014 (La Ley 143790/2014), en la que reitera lo ya señalado en la anterior sentencia de 9 de mayo de 2013 . La citada sentencia casa y anula la dictada por la Audiencia Provincial que consideraba que la cláusula del tipo de la que nos ocupa, no era abusiva. En su fundamento jurídico segundo se reiteran los argumentos jurídicos dados en la sentencia anterior (fundamento jurídico segundo).

No obstante, se sigue haciendo una lectura limitada del alcance de tal nulidad de la cláusula suelo. Se sigue considerando que ha de analizarse cada caso concreto para valorar el carácter negociado o no de la cláusula suelo, y realizar un control de transparencia, para valorar si el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta.

De este modo nos encontramos ante las consecuencias de una interpretación limitada de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que establece un principio genérico que luego los tribunales deben determinar caso por caso, lo que está llevando a sobrecargar innecesariamente los tribunales, con multitud de procedimientos destinados a declarar que la cláusula suelo es nula, cosa que ya podría haber declarado el pleno del Tribunal Supremo sin ambages.

En cualquier caso, habiéndose solicitado por la parte actora un pronunciamiento expreso sobre el caso concreto que nos ocupa, habrá de darse respuesta a lo peticionado. En dicha tarea nos auxiliaremos de lo ya establecido también por nuestra Sección especializada en materia mercantil de la Audiencia Provincial, en concreto en su Sentencia de 23 Julio de 2013, rec. 316/2012 (LA LEY 143194/2013). La misma, comentando la referida sentencia del Tribunal Supremo, establece una serie de presupuestos:

1º.- La existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la Ley de Condiciones Generales de la Contratación sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario. Es decir, la existencia de una normativa específica sobre transparencia en el ámbito financiero no excluye en modo alguno la aplicación de la citada Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

2º.- Una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal. Por tanto, aunque la cláusula limitativa o cláusula suelo se considerase como contenido principal del contrato, ella podría ser considerada como condición general, a la hora de verificar el control judicial de la misma.

3º.- En los servicios bancarios y financieros, en determinados productos, tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por los prestatarios están absolutamente predeterminados.

Pues bien, a la vista de estas consideraciones, debe declararse plenamente aplicable a la presente cuestión lo establecido por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que establece, en su artículo 7 , que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya conocido de manera clara y completa al ser firmadas, o aquellas otras que sean oscuras. La consecuencia para tales cláusulas la establece el artículo 8, determinando la nulidad de las mismas.

En las referidas sentencias, tanto del Tribunal Supremo, como de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial, se extraen una serie de conclusiones totalmente asimilables al caso que aquí se examina, que permiten afirmar sin ningún género de dudas que no las cláusulas que ahora se analizan no cumplen con el requisito de transparencia. Las cláusulas suelo no es transparente ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No consta en el procedimiento la existencia de una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

En este sentido, es especialmente relevante que se trata de un préstamo bonificado. Así, en la citada cláusula tercera bis existe un apartado denominado 'reducción del diferencial', en el que el diferencial aplicable al préstamo se reducía en hasta en un 0,35 %, a medida que se contrataban más productos por el prestatario, como por ejemplo, tarjeta de crédito, domiciliación de recibos, contratación de banca electrónica, etc. Por ello, resulta más que evidente que nadie debidamente informado hubiera suscrito producto alguno al objeto de hacer bajar el diferencial de su préstamo, si supiera que por más que domiciliase recibos, tuviese tarjetas o usara la banca electrónica, nunca vería efecto alguno en la cantidad a pagar, pues el límite de bajada estaba en la cláusula suelo. No casa en absoluto en el presente caso, el ofrecimiento de rebaja de puntos en el diferencial a aplicar, por la contratación de determinados productos, con la limitación de la bajada, con independencia de lo contratado, por la existencia de la cláusula suelo. Un contrato transparente hubiera determinado que no era necesaria la contratación de este tipo de productos bonifícables, cuando el tipo se encontrara por debajo de la cláusula suelo, lo que, salvo error del Juzgador no existe en el préstamo analizado.

Es también relevante y acreditativo de la falta de negociación de la citada cláusula suelo, advertir que en este contrato se establezca la cláusula suelo en un 4,250 %, mientras que en otros contratos analizados por este Juzgador en otros casos, de la misma entidad, se fija la misma en el 4,00 %, siendo en todos ellos la cláusula techo de un 12,500%.

Todo ello determina que falta la transparencia y el equilibrio entre las prestaciones y falta la información suficiente al cliente para que supiera lo que contrataba exactamente, siendo la consecuencia de todo ello que tal cláusula no deben ser incluida en el contrato, determinándose la nulidad de la misma.

CUARTO.-La interpretación de las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo en el contrato vigente está llevando a la obtención de resoluciones judiciales diversas, entre las que se viene abriendo camino una corriente con cada vez más fuerza, que debemos entender como corriente normativa, en el sentido de que defiende la aplicación de la norma, por encima de consideraciones extramuros del proceso, la cual termina por concluir en la necesidad de la devolución de las cantidades percibidas indebidamente por la entidad bancaria.

Así, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, en su Sentencia de 21 de Octubre de 2013, rec. 459/2013 , (LA LEY 157680/2013), establece claramente diversos motivos por los que ésta es la solución más correcta. La misma señala con extraordinaria precisión cómo la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 no es impedimento alguno para ello. Como sostiene la misma, aunque una sentencia la haya dictado el Pleno del Tribunal Supremo y pueda crear Jurisprudencia, igualmente el Tribunal Constitucional ha consagrado el derecho de los Tribunales inferiores en grado discrepar, con base en el derecho a la independencia judicial consagrado constitucionalmente. Pues bien, consideramos, con la sentencia referida, que es pieza fundamental en nuestro sistema jurídico, el principio de que la ineficacia de los contratos determina la eliminación de sus consecuencias. Desde siempre, nos enseñaron la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto), que es precisamente la que se incluye en la previsión contenida en el vigente Código Civil en su art. 1303 .

Coincidimos igualmente con lo señalado con el Magistrado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, en cuanto a que lo que parece desprenderse de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , es que se está atendiendo a criterios socioeconómicos, por cuanto que fundamenta la interpretación sostenida en unos supuestos trastornos graves con transcendencia al orden público económico, concepto jurídico este que consideramos indeterminado, y que debe ser valorado en cada caso concreto. En este sentido, nos permitimos transcribir el razonamiento contenido en la citada sentencia, por su claridad:

No se ha realizado prueba pericial al efecto ni la mera alegación del riesgo a la imposibilidad de devolución de los depósitos se admite por la sencilla razón de que nos hallamos ante un único préstamo hipotecario cuyo precio marginal parece cuando menos difícil que se halle por encima del precio al que se retribuyen los depósitos (baste comparar el diferencial al que las entidades ofrecen los préstamos y el tipo al que retribuyen los depósitos, de acceso público y notorio para cualquier ciudadano medianamente informado). Pudiera pensarse, por el contrario, que la comercialización de cláusulas suelo de forma subrepticia adolecería de la buena fe que se predica por cuanto si existiera aquel riesgo más bien parecería, en este juego de hipótesis, como si de una captación masiva de fondos de ciudadanos se tratara antes bien que de la aplicación de un tipo marginal (y nos hallamos ante un préstamo con intereses) puesto que no podemos perder de vista que la cláusula suelo se destina a garantizar una rentabilidad, la cual será mayor a medida que el diferencial se distancie del tope contenido en la cláusula, como es el caso, en la medida que cuanto más bajos se hallen los tipos más barato resultará a la entidad endeudarse y, en consecuencia, más beneficio obtendrá por la aplicación de la cláusula 'suelo', luego ningún perjuicio económico material se le puede causar por el juego de la cláusula (pérdida de un beneficio superior no significa ingresos inferiores a los gastos), más allá de equilibrar el beneficio obtenido por el devenir de los tipos, en lugar de revertir ese perjuicio directamente en el consumidor, que se ve incapaz de disfrutar de las ventajas de un préstamo a interés variable y, en consecuencia, disfrutar de una renta disponible inferior.

Pues bien, no se entiende muy bien qué norma obliga a los órganos judiciales a proteger, con el pretexto de la defensa del orden público, a entidades bancarias, que ya hemos visto por experiencia que en caso de crisis sistémica, son socorridas por los estamentos públicos a base de rescates millonarios. En cualquier caso, como bien señala la resolución parcialmente transcrita, no se ha practicado prueba alguna en los presentes autos que determine que la devolución al demandante de lo cobrado indebidamente, pueda tornarse en convulsión alguna en el orden público. Y es a estos autos a lo único que debe ceñirse el Juzgador en el presente caso.

Es sin duda forzado el argumento de algunas resoluciones judiciales, incluidas las del TJCE, que acuden al principio de seguridad jurídica para justificar que la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, y más forzado aún acudir a 'la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves'. Como hay muchos contratos suscritos, las normas deben decaer, en virtud del interés general. Una especie de expropiación general de derechos. Sin diferenciar entre entidades bancarias, si una suscribió muchas hipotecas frente a otra que suscribió pocas. Sin diferenciar entre las entidades que no aplicaban la cláusula suelo de las que sí, porque había algunas entidades que no aplicaban la cláusula suelo (¿es justo proteger a las que sí la aplicaban?). Además, basar la limitación del derecho a la devolución en la existencia de relaciones establecidas de buena fe, está muy lejos de la realidad, ya que parece más bien que la entidad bancaria lo que pretendía con la introducción de la cláusula suelo era garantizarse un beneficio seguro, con independencia de la fluctuación de los tipos de interés. Si hubieran existido relaciones establecidas de buena fe, se hubiera advertido claramente al prestatario que su préstamo variable en realidad era un préstamo sui generis mixto.

La resolución dictada por el Juzgado de lo Mercantil N° 5 de Barcelona, Sentencia de 17 de Junio de 2013, rec. 106/2012 , (LA LEY 89243/2013), apunta a la misma idea, que no es otra que la de que una vez que ha sido declarada la nulidad de la cláusula suelo, deben restituirse las prestaciones derivadas de dicha nulidad, tal y como recoge el artículo 1303 del Código Civil . Y para llegar a esa conclusión no es impedimento alguno lo señalado por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , por los acertados argumentos que nos permitimos transcribir a continuación:

18.- Considero que dicha irretroactividad no es aplicable al caso de autos. No concibo la STS de 9 de mayo de 2013 como un único cuerpo dogmático que deba aplicarse en todos sus extremos. Si bien los criterios del Alto Tribunal los he aplicado en su integridad para declarar la abusividad de la cláusula, ello no me obliga a aplicar el criterio relativo a los efectos consecuentes de la nulidad por las siguientes razones:

-Porque la propia sentencia en sus f. 298 a 300 niega la eficacia ultrapartes de la irretroactividad que decreta de los efectos de la declaración de nulidad.

-Porque en el caso resuelto por el TS no se ejercitó una acción de condena a las partes demandadas, como en el caso de autos. Se ejercitaba un acción colectiva de cesación cuyos efectos se proyectan exclusivamente hacia el futuro diferente a la que se dilucida en autos.

- Porque en el caso de autos, por la dimensión de la reclamación, no se quiebra ni se pone en riesgo la seguridad jurídica en el entendido de conservar los efectos ya consumados y que no se produzcan trastornos graves con trascendencia para el orden público económico. No concurren los motivos ni las causas para aplicar la doctrina excepcional de irretroactividad de los efectos de una cláusula nula.

-Porque el art. 1303 CC (LA LEY 1/1889) resulta de aplicación al caso en que se declara la nulidad sin que una sentencia judicial pueda abrogar o derogar la Ley. No hay tampoco laguna legal que integrar e, insisto, en el presente caso por definición no concurre la excepcionalidad manifestada por el TS al conocer de una acción colectiva. En suma, en el caso concreto, la devolución de lo cobrado indebidamente en virtud de una cláusula nula es efecto legal imperativo e insoslayable.

En conclusión a todo lo expuesto, hay que determinar que la única consecuencia posible a la declaración de nulidad de una cláusula, sea la que fuere, es la de la eliminación de los efectos a ella aneja, y en consecuencia procede declarar la devolución de las cantidades que nunca debió haber percibido la entidad bancaria, por haber aplicado indebidamente una cláusula que sólo a la entidad bancaria beneficiaba.

QUINTO.-La íntegra estimación de la demanda conlleva la imperativa condena en costas de la parte demandada, de conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que se estima íntegramente la demanda formulada por D. Leopoldo frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y en consecuencia:

DECLARO la nulidad de la condición general de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 30 de febrero de 2007, incluida en la cláusula financiera tercera bis, 4, que tiene el siguiente tenor literal:

'Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,250 % nominal anual ni superior al 12,500 % nominal anual'.

CONDENO a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a eliminar la condición general de la contratación de la mencionada escritura de préstamo hipotecario.

CONDENO a la entidad demandada a la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido.

Y ello con condena en costas a la mercantil demandada.

Líbrese testimonio de la presente resolución, la cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados.

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de cincuenta euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial doy fe.