Sentencia Civil Nº 45/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 620/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2015-0002703
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000620/2015-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000684/2014
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE
Apelante/s: Rosalia
Procurador/es: JOSE L. CORDOBA ALMELA
Letrado/s: LETICIA ALMENARES DUANY
Apelado/s: Victoriano
Procurador/es :
Letrado/s:
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000045/2016

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Rosalia , representada por el
Procurador Sr. CORDOBA ALMELA, JOSE L. y asistida por la Lda. Sra. ALMENARES DUANY, LETICIA, frente
a la parte apelada D. Victoriano , y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000684/2014 se dictó en fecha 30-04-2015 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 7 de noviembre de 2007, entre las partes, DÑA. Rosalia y D. Victoriano , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes: 1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º. - El hijo menor de ambas partes, Aquilino , sometido a la patria potestad de ambos progenitores, quedarán en régimen de convivencia compartida, con las siguientes estancias en semanas alternas: Semana 1: Las tardes de los martes y jueves, con pernocta, con el padre, que lo recoge en el colegio; el resto del tiempo y fin de semana con la madre Semana 2: tardes de los martes y jueves, con pernocta, con el padre, que lo recoge en el colegio; fin de semana con el padre desde el mismo jueves hasta el domingo por la tarde a las 20:30 horas en invierno y 21:00 en verano, que lo entrega a la madre.

Si coincide la recogida con día no lectivo, el menor se recogerá en la vivienda de la madre a las 10:00 horas.

Vacaciones: En Navidad se distribuye el periodo no lectivo por mitad, si bien Nochebuena estará con uno de los progenitores y Navidad con otro y Nochevieja con uno y Año Nuevo con otro, eligiendo la alternancia en años pares la madre y en años impares el padre. La víspera de Reyes con uno de los progenitores y el día de Reyes con el otro.

La Semana Santa se distribuirá el periodo lectivo por mitad, con igual elección de la madre en años pares y el padre los impares.

Verano: se distribuirá por periodos semanales, salvo viajes o salidas de mayor duración, previo acuerdo de los progenitores.

Días Especiales: El día del padre lo pasará con el padre, el de la madre con la madre, el cumpleaños del menor con quien corresponda.

Al presente régimen de convivencia, ambos progenitores le confieren un carácter provisional y hasta tanto se produzca la valoración médica del menor, de la que se encuentran actualmente pendientes, comprometiéndose ambos a prestar su consentimiento para ello y para que dicha valoración se produzca por los profesionales competentes: psicopedagogo, psicólogo, médicos especialistas, etc.

En función de los resultados de dicha valoración, ambos progenitores establecerán el régimen de convivencia más conveniente y beneficioso para Aquilino (en defecto de acuerdo, deberá instarse el correspondiente procedimiento de modificación de medidas) Se permitirá que el menor asista a celebraciones y actos familiares de especial trascendencia (bodas, comuniones, bautizos, etc. de familiares o allegados cercanos), debiendo de preavisar al progenitor contrario por correo electrónico, burofax u otro medio que permita su constancia, con al menos un mes de antelación, del día y hora de recogida y entrega, para el caso de que dicho acontecimiento tuviera lugar en fecha que de ordinario no le corresponda al progenitor que va a acompañar al menor al mismo.

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con el menor, la documentación relativa al mismo que pudieran necesitar durante la estancia, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que, en su caso, precise, con la correspondiente prescripción médica e instrucciones para su correcta administración.

En caso de enfermedad del hijo, deberá ser puesto en conocimiento del otro progenitor y el que no se encuentre en la compañía del hijo enfermo podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor. En caso de ingreso hospitalario podrá visitar a su hijo donde se encuentre sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determine su estado o le lugar de permanencia.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática del menor con el progenitor que no lo tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio del hijo. Para el caso de que en el período de vacaciones escolares realizaran algún viaje, ambos progenitores deberán comunicarse mutuamente donde se encuentran y se facilitará un teléfono de contacto o colaborarán para que el menor efectúe la pertinente llamada telefónica.

Las entregas y recogidas se realizarán por el propio progenitor o por tercera persona autorizada por el mismo 3º. -Cada progenitor deberá de mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria del hijo, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan del menor a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad. Asimismo, se deberá de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, impidan o dificultes el régimen de convivencia y de relaciones, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, psiquiátricas o psicológicos y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida del menor.

4º.- En relación a los gastos del hijo, cada progenitor se hará cargo de los gastos de manutención y vestido durante la estancia con el mismo. Para cubrir el resto de las necesidades ordinarias, como comedor escolar, libros, material escolar, regalos de cumpleaños, excursiones, actividades extraescolares, AMPA, seguro de decesos y cualquier otro que se convenga por ambos, cada progenitor contribuirá con la cantidad de 100 euros mensuales, que se ingresarán en la cuenta que el menor tiene abierta en el BBVA, en la que figuran ambos progenitores como titulares junto con el niño. Periódicamente los progenitores revisarán el estado de la cuenta para, en su caso, convenir una aportación mayor o menor en función de los gastos, debiendo abonarse los mismos por mitad, debiendo de abonarse por mitad asimismo los gastos extraordinarios del menor. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de siete días sin mostrar oposición al mismo, debiendo de contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia, para que deban ser sufragados por mitad, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades privadas. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial.

Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.

5º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar sita en San Vicente del Raspeig, AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 a la madre por el plazo máximo de cuatro años. Transcurridos los mismos, hasta su venta o liquidación, pasará a usarse por cada progenitor por periodos anuales alternos, empezando por la madre. Aquel que se encuentre usando la vivienda deberá de satisfacer al contrario la cantidad de 100 euros mensuales en concepto de indemnización por pérdida de uso.

6º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Rosalia , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000620/2015 señalándose para votación y fallo el día 26-01-2016.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la dirección letrada de la parte actora se impugna la sentencia de instancia por dos motivos distintos; en primer lugar sobre la procedencia de la aplicación al presente supuesto de la Ley 5/2011, de la Generalidad Valenciana, sobre relaciones familiares de hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pues mantiene que no se ha probado la vecindad civil valenciana necesaria de la familia para la aplicación de la misma, y en segundo lugar tacha de resolución de incongruente pues fija una compensación por la perdida del uso que no fue planteada en la instancia, mas allá de una mera alegación en el momento de la vista.

Del estudio de las actuaciones y de la prueba practicad al respecto, debe concluirse como bien mantiene la juzgadora que tanto los padre como los hijos ostentan la vecindad civil valenciana necesaria para la aplicación de la misma. El art. 2 de la citada Ley mantiene que ésta, se aplicará a los hijos e hijas sujetos a la autoridad parental de sus progenitores que ostenten la vecindad civil valenciana cuyos efectos deban regirse por la Ley valenciana conforme al artículo 3, 4º del Estatuto de autonomía. Dicho precepto estatutario establece literalmente en su punto primero que 'a los efectos de este Estatuto, gozan de la condición política de valencianos todos los ciudadanos españoles que tengan o adquieran vecindad administrativa en cualquiera de los municipios de la Comunitat Valenciana'. En el presente supuesto de la prueba practicada, se deduce que ambos progenitores así como su único hijo nacieron en Alicante, por lo que se presume, al no haberse practicado prueba en contrario, que todos ellos tienen la vecindad civil necesaria para la aplicación de la citada legislación. Pero es más, la propia parte apelante que ahora cuestiona la aplicación de dicha ley, fue la que solicitó su aplicación en la fundamentación jurídica de su demanda. En suma, aplicando al caso todos los preceptos citados, junto con el art. 16-3 del Código Civil en relación con el art. 9-2 del mismo texto legal se concluye que ésta legislación es de aplicación al caso litigioso, por lo que procede la desestimación de su pretensión.



SEGUNDO .- Sentado lo anterior es objeto de recurso el pronunciamiento de la sentencia que fija una compensación por la perdida del uso de la vivienda en 100 euros mensuales con cargo a la apelante, manteniendo la incongruencia de la resolución en esta materia pues no fue solicitado dicho pronunciamiento en forma por el demandado. El deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que los litigantes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no sea pretendida. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia. En el presente supuesto, después de planteada la demanda por la apelante en la que solicitaba el uso de la vivienda, no hubo oposición a la misma por parte del demandado pues su escrito fue presentado fuera del plazo legalmente establecido por lo que fue admitido a trámite, pero es más, recurrida la sentencia en este punto en concreto tampoco se ha opuesto el demandado al recurso aquí planteado. Por lo tanto cualquier otra alegación al respecto no puede ser tenida en consideración a los efectos aquí cuestionados por lo que la decisión en sentencia de establecer la citada compensación por uso de la vivienda se entiende incongruente y debe ser tenida por no efectuada.



TERCERO .- Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede la condena en costas del apelante al amparo de los artículos 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rosalia , representada por el Procurador Sr. Córdoba Almela, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 30 de abril de 2015 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el sentido de dejar sin efecto la compensación por la perdida del uso de la vivienda familiar fijada con cargo a la apelante, manteniendo el resto de la resolución como se ha establecido y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.