Sentencia Civil Nº 45/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 518/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00045/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 518/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a cuatro de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 138/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 518/15, entre partes, como apelante y demandada CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora Doña Mª Ángeles Pérez-Peña del Llano y bajo la dirección del Letrado Don Iñigo Martínez González y como apelados y demandantes DOÑA Adela y DON Maximiliano , representados por la Procuradora Doña Pilar Lana Álvarez y bajo la dirección de la Letrado Doña Isabel Buj Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha uno de octubre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Lana Álvarez, en nombre y representación de Maximiliano y de Adela contra Caja Rural de Asturias S.C.C., debo declarar la nulidad por abusiva las condiciones generales de contratación contenidas en las escritura de préstamo de 15 de octubre de 2.008, en la estipulación financiera tercera bis, sobre la limitación a la variabilidad del tipo de interés. Condeno a Caja Rural de Asturias a eliminar dicha cláusula, y a restituir al demandante las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula declarada nula a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 ; todo ello sin expresa condena en costas procesales.'.

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la entidad demandada Caja Rural frente a la sentencia dictada en primera instancia, que estimando la demanda, declaró la nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado el 15- 10-2.008 entre dicha recurrente y los actores Don Maximiliano y Doña Adela , con las consecuencias a ello inherentes, esto es, la eliminación de dicha cláusula y la restitución de las cantidades indebidamente percibidas.

La parte recurrente, con independencia de haber alegado indefensión ante la negativa por el Sr. Juez de instancia a la admisión de una serie de pruebas, que reproducidas en esta alzada le fueron igualmente denegadas, señala que la sentencia ha valorado de modo indebido la prueba, pues ni ha aplicado correctamente el control de doble transparencia establecido por el TS, ni ha apreciado correctamente el presupuesto necesario de abusividad, habida cuenta que aún habiendo considerado la falta de transparencia, ello no implica por sí el desequilibrio y, por ende, la abusividad.

Señala además que siendo lo controvertido si hubo o no negociación previa, lo que podría acreditarse con la práctica de la prueba denegada, lo cierto es que, como se infiere del documento aportado con la contestación a la demanda (escritura de préstamo), sí existió oferta vinculante, como lo dejó recogido el fedatario público al señalar que el préstamo se había formalizado conforme a la O.M. de 5-5-1.994, y que conforme a ella se había realizado oferta vinculante a los prestatarios, aceptada por ellos. Por otro lado, afirma que los límites señalados al tipo de interés es una cláusula de simple lectura y comprensión y los mismos se han subrayado en negrita; por otro lado, los actores en ningún momento se habían quejado sobre la aplicación de la cláusula, cuya existencia conocían, siendo en la demanda origen de la presente cuando por vez primera alegaron falta de información.

Subsidiariamente, la recurrente postuló que en caso de rechazar el recurso y se ratificase la nulidad de la cláusula, se mantuviese que la devolución de las cantidades lo fuese a partir del 9 de mayo de 2.013.

SEGUNDO.- La sentencia de esta misma Sala de 15 de octubre de 2.015 , al resolver un supuesto similar al presente, señaló lo siguiente: 'La Sala, siendo un hecho acreditado que la escritura pública se redactó conforme a la minuta presentada por la entidad bancaria, y valorando asimismo que la cláusula tercera bis, que es donde se establece el tipo de interés variable, aparece en el apdo. 5º bajo el título de 'Límites a la variación del tipo de interés', disponiendo que los límites a la variación del tipo de interés se establecen en un máximo del 15% y un mínimo del 3%, estima que, como se señala en la sentencia de la AP de Oviedo de 24 de septiembre de 2.015 de la Sec. 4ª: 'Lo decisivo con este aspecto es que las cláusulas litigiosas responden a los caracteres típicos enjuiciados en esta jurisprudencia: aparecen insertas en contratos que exceden de 40 páginas y al final de las más de cuatro páginas destinadas a los intereses, sin que la negrita utilizada para resaltar los porcentajes (no la cláusula) tenga especial relevancia al utilizarse en otros lugares del contrato, prácticamente en todos los casos en que se alude a porcentajes. El banco que es a quien incumbía hacerlo por ser quién disponía de facilidad probatorio para ello - art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no acreditó haber cumplido ese especial deber de transparencia para con el consumidor, expresivo de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; se incluyó conjuntamente con una cláusula techo, como aparente contraprestación que no resultaba real por su elevada cuantía; y no hay información clara y comprensible sobre las consecuencias jurídicas y económicas que suponía para el consumidor, en los términos exigidos por esta jurisprudencia (STS de mayo de 2.013) ni sobre el coste comparativo de otras modalidades de préstamo.

Mantiene la recurrente que la cláusula no es abusiva porque no era previsible que el tipo de interés disminuyera a corto plazo y, de hecho no llegó a operar o activarse hasta dos años después. Ahora bien, como ya se señaló en la sentencia de esta Sala de 14 de mayo del año en curso lo que dice el Auto del TS del 3 de junio de 2.013 es que 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución previsible para el profesional a corto o medio plazo, lo convertirá en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los supuestos de la falta de transparencia y de cláusula abusiva sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'. Debe pensarse en el presente caso que el contrato de préstamo hipotecario era a 30 años, que se concertó el 27 de abril de 2.007 y que ya desde enero de 2.009 el euribor estaba por debajo del 3%. Y aunque es cierto que el texto de la cláusula es gramaticalmente sencillo, no presentando especiales dificultades de comprensión, como señala la sentencia de la Sec. 4ª esta AP de 1 de octubre de 2.015 el TS (sentencias de 9 de mayo de 2.013 , 20 de enero y 8 de septiembre de 2.014 , 25 de marzo y 29 de abril de 2.015 ) 'Viene exigiendo un plus en la actuación del banco, que éste acredite que la inclusión de la cláusula formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, con un trato o realce diferenciado y específico en la oferta comercial de las correspondientes escrituras, incluyendo la simulación de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación, pues se está ante 'un elemento significativo en la modulación o formulación básica de este tipo de contratos que convierten un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo. Pues bien en el presente caso ya se dijo que la cláusula litigiosa no aparece especialmente destacado respecto de las demás, encontrándose enmascarada entre una abrumadora cantidad de los datos, resultando claro que no se cumple el deber de transparencia exigido por la citada doctrina jurisprudencial'.

En el mismo sentido esta Sala, en la sentencia de 18 de septiembre de 2.015 , declaró: 'Lo que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 sostiene es que el control de transparencia de una condición general dispuesta en un contrato suscrito con consumidor va más allá de la pura formulación documental de la cláusula en cuestión, es decir, de su redacción gramatical, 'sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor o usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada' (FJ 8 STS de 8-9-2.014 ), a cuyo fin no es determinante ni la función preventiva del Notario interviniente ni la lectura de la escritura pública (FJ 10 de la misma sentencia)' y se concluye que no es trascendente que en aquel caso la cláusula viniera resaltada en negrita, pues se incorporaba dentro de una condición relativa a 'intereses', integrada por un buen número de apartados o epígrafes y subepígrafes de forma similar a alguno de los supuestos analizados por el TS en su sentencia de 9-5-2.013 que merecieron la declaración de falta de transparencia'.

Tales consideraciones resultan aplicables al caso de autos, pues aparte de lo señalado en la escritura por el fedatario público que, como se ha visto, resulta insuficiente, de ningún otro documento puede inferirse que los demandantes y hoy recurrentes tuvieron la oportunidad de conocer con carácter previo la existencia de la cláusula litigiosa, ni explicación de su funcionamiento o comportamiento presumible a lo largo de la vida del préstamo, circunstancias cuya acreditación competía a la demandada, quien por otra parte estaba en mejor disposición de conocer el futuro comportamiento de los intereses, que ya por entonces se barruntaba que irían a la baja y en importante caída. En cuanto a si los actores tardaron en mostrar su desacuerdo con la cláusula, es notorio que fue en años posteriores, y a través de las resoluciones que sobre la cuestión fueron dictándose por los Tribunales, y la publicidad que de ello realizaron los medios de comunicación, cuando las personas afectadas tomaron conciencia de la posibilidad de ejercitar las acciones pertinentes en defensa de los derechos que consideraban habían sido transgredidos.

En cuanto a la petición subsidiaria, es obvio que al no haber sido tal pronunciamiento impugnado, al mismo ha de estarse.

TERCERO.- El rechazo del recurso ha de conllevar la imposición de las costas de esta alzada a la parte que la ha promovido ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito contra la sentencia dictada en fecha uno de octubre de de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.