Sentencia Civil Nº 45/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 570/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00045/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0006100

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000570 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000584 /2015

Recurrente: BANKIA S.A.

Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Victorino

Procurador: MANUEL SUAREZ SOTO

Abogado: JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO

SENTENCIA nº. 45/2016

MAGISTRADO ÚNICO

ILMO. SR. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En GIJON, a diez de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de JUICIO VERBAL 584/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 570/2015,en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A.,representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, asistido por la Letrada Dª. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, D. Victorino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL SUAREZ SOTO, asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los autos de J. Verbal 584/14, sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador Manuel Suárez Soto, en nombre y representación de Victorino , contra BANKIA S.A, debo declarar y declaro nulo y sin efecto alguno el contrato de adquisición de acciones de la demandada mediante Orden de compra suscrita por el demandante el 5 de julio de 2011, debiendo restituirse las partes las prestaciones reciprocas recibidas incumplimiento de dicho contrato, que incluye el reintegro al demandante de la cantidad invertida (6.000 ?), más los intereses legales devengados a partir de la fecha de ejecución de la citada orden de compra (19 de julio de 2011), y la entrega o transmisión por el mismo a la demanda de las acciones de Bankia de las que actualmente es titular, así como los rendimientos que pudiera haber obtenido hasta ese momento derivados de esa titularidad, más los intereses legales desde la fecha de su percepción, todo ello con imposición a dicha demanda de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANKIA, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la dictar resolución el 2 de febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ,Magistrado Único de conformidad con lo previsto en el art. 82.2 de la L.O.P.J .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la declaración de nulidad de la adquisición de acciones de la entidad Bankia por los actores, que llevaron a efecto el 19 de julio de 2011, al salir a bolsa esta entidad, por un total de 6000 euros que corresponden a 1600 acciones, declarada en la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, en un orden lógico de análisis, ha de resolverse sobre la prejudicialidad penal que el juzgado rechaza. Esta Sala como ya ha declarado en Sentencias de 23 de octubre y 13 y 26 de noviembre de 2015 asume al efecto la decisión adoptada por mayoría de Magistrados de esta Audiencia de 1 de octubre de los corrientes, que considera que la causa penal instruida en el Juzgado Central de Instrucción nº 4, con el número 59/2012 no determina la suspensión por prejudicialidad penal conforme al artículo 40 Ley de Enjuiciamiento Civil y 114 LECR , criterio que se asume rectificando el anterior en la medida que lo decidido por el acuerdo mayoritario tiene eficacia jurisdiccional según el artículo 264 reformado de la LOPJ , que ya ha entrado en vigor, puesto que en su apartado 3 declara: '... En todo caso, quedará a salvo la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolución de los distintos procesos de que conozcan, si bien deberán motivar las razones por las que se aparten del criterio acordado...', de modo que la naturaleza de la unificación tiene eficacia jurisdiccional y no meramente gubernativa, respetando siempre el principio de independencia judicial, al considerar la nueva reforma a la Audiencia como un todo orgánico en el que existe una cierta vinculación a lo resuelto que obliga a motivar las razones de la discrepancia, para el supuesto de que una Sección insista en mantener un criterio opuesto al mayoritario, dando pues la reforma carta de naturaleza a lo acordado, de ahí que para garantizar la tutela efectiva sea preceptivo la motivación de la discrepancia al igual que ocurre según constante doctrina del TC, cuando un tribunal se aparta de un criterio anterior (sentencia TC de 11 de febrero de 1998 , por todas). Como quiera que esta Sala asume el criterio unificado, la solución procedente es la de rechazar dicha excepción, bien entendido que, conforme se argumentará, sin entrar en la consideración en la existencia de dolo, objeto de investigación en sede penal, sino en el análisis de la existencia de una incompleta o defectuosa información al actor y su relevancia sobre el consentimiento exigible en la perfección del contrato.

Este criterio es el que ha mantenido el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de Pleno nº 24/2016, de 3 de febrero de 2016 , al rechazar asimismo la existencia de prejudicialidad penal señalando que en los procedimientos civiles, no se está discutiendo si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, salida a bolsa y precio de las acciones, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes, y que los hechos fundamentales en que se basa la demanda han sido aceptados por las partes; y que el art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener un influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, por lo que aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de Bankia, o entendiera que no lo hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil ya que no se estarían afirmando hechos que la sentencia penal pueda negar, sino que estaría realizando una valoración de determinadas cuestiones contables y financieras conforme a los principios inspiradores del régimen de responsabilidad civil por los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto previsto en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores (actual art. 38 del texto refundido) como sistema de protección reforzada al inversor.-

TERCERO. - No es materia controvertida la naturaleza del objeto de contrato. Las acciones son un producto de riesgo regulado como instrumento de inversión en el Artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores de 1988 ; más concretamente son mecanismos de inversión donde se producen fluctuaciones en los mercados que cotizan, influyendo en su valor, y por tanto en los beneficios o pérdidas del accionista. Ante ello cuando el accionista adquiere las acciones acepta el riesgo inherente de su cotización variable, por lo que el vicio en el consentimiento solo puede venir unida al hecho de que la entidad bancaria al ofrecerle el producto a los actores no reflejara una imagen fiel de su situación contable, violando el principio fundamental de información, esencial para un mercado seguro y eficiente, significativo de que las decisiones inversoras se tomen con pleno conocimiento de causa.

Por otra parte hemos de indagar acerca de la existencia de una incorrecta información relevante para formar el consentimiento en la que el demandante funda su demanda, al tiempo de perfeccionar el contrato de adquisición de las acciones por los apelados, es decir, el 12 de junio de 2011, por lo que la existencia de informes contables posteriores a la perfección pueden ser contemplados como elementos complementarios de la ausencia de una información adecuada en el sentido que se dirá, pero no pueden fundamentar la condena, que ha de basarse en lo acontecido al tiempo de la perfección contractual, como tampoco podemos acudir propiamente a la consideración como notorios de hechos que están siendo objeto de investigación y por tanto de definitiva concreción, aunque sí dentro de la valoración de la prueba, cabe acudir a documentos e informes, aún obrantes en otros procesos, de los que deducir si hubo o no correcta información y vicio del consentimiento.

Sentado lo anterior, hemos de tener presente al enjuiciar la responsabilidad que nos ocupa que sentencia como la del TS de 14 de noviembre de 2006 en la que el Tribunal viene a concluir que el desconocimiento por los adquirentes de la verdadera situación patrimonial de un banco emisor de acciones no puede fundar una acción de nulidad o anulabilidad basada en el error o dolo, como consecuencia de la transposición de las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes, la denominada normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación, se ha visto sin duda matizada por la doctrina posterior del TS, derivada de la jurisprudencia del TJUE, entre la que destacan las STS de 10 de septiembre y 15 de diciembre de 2014 y 26 de febrero de 2015 , al señalar los específicos deberes de información que se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión en esta responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate (como consecuencia de las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos) cual es proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar, y en concreto los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión, regulados en el art. 79 bis LMV, no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, ' de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' ( apartado 3 y art. 64 RD 217/2008 ) y que como concreta la STS de 10 de septiembre de 2014 , en general para la contratación en el ámbito del mercado de valores de productos y servicios de inversión con clientes no profesionales, que 'el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Al propio tiempo, sobre estos mismos hechos, algunas sentencias de esta Audiencia Provincial, con las que coincidimos, como las de la Sección 5ª de 11 de mayo (la cual ha sido confirmada por la citada STS de Pleno nº 24/2016, de 3 de febrero de 2016 ) y 11 de septiembre de 2015 se han pronunciado acerca de la publicidad y requisitos de los folletos informativos que sirven de base a la adquisición de acciones y otros valores, recordando que el art. 30 bis) de la Ley del Mercado de Valores señala en su apartado 1 'Una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'.En su apartado 2 dispone que 'No se podrá realizar una oferta pública de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores'.Así pues, el legislador señala un deber especifico y especial de información, regulado de forma exhaustiva, cual es la publicación de un 'folleto informativo' confeccionado por el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad pública, al caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción.

CUARTO. - El deber de información debe ser riguroso en el caso enjuiciado, nos hallamos ante una oferta de acciones de una entidad que sale por primera vez a cotizar, producto de la fusión y reestructuración de varias entidades de crédito con problemas de liquidez, al haber aflorado ya la crisis financiera de estos últimos años (hecho que evidentemente es notorio), de ahí que si bien, la adquisición de acciones no tienen la complejidad de otros productos financieros, la suscripción de las acciones de Bankia cuando sale en el mercado en estas condiciones y lo hacen amparados en un estado de cuentas que se da a conocer a los hipotéticos adquirentes a través de un folleto informativo en el que se garantiza una determinada situación patrimonial, exige rigurosidad en la certeza y exactitud de la información suministrada, en la medida que de ella depende la correcta formación del consentimiento del comprador que decide adquirirlas en esta situación peculiar, rigurosidad que permite asimilar el deber de información en este caso a los contemplados por la sentencia de pleno antes citada, aunque verse sobre productos financieros más complejos, de modo que si concluimos que aquella no fue exacta y clara y el defecto de información ha tenido relevancia en la formación del consentimiento, cabe acoger la pretensión de anular la compraventa que se postula.

QUINTO. - Pues bien, del análisis de dicha prueba se infieren unos hechos que resultan trascendentales a nuestro juicio como ya se ha expuesto en las resoluciones citadas, y esta misma Sala en otras ocasiones (así sentencias de esta Sala de 6 , 23 de octubre, 12 o 19 de noviembre de 2015 ), y así, en la Oferta Pública de Suscripción Bankia afirmaba (información sobre el emisor) ser ' la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros'. En la información financiera que se acompañaba se indicaba que, debido a la reciente integración de las distintas Cajas, la única información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros intermedios resumidos de 'Grupo BANKIA' correspondiente al trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011 y expresaba que el beneficio neto consolidado era de 359 millones de euros a diciembre de 2010 y de 88 millones la intermedia a marzo de 2011. En esos números insistiría después cuando en un primer informe de gestión a diciembre de 2011, apartado 4.3, indicaba que el beneficio en ese año había ascendido a 309 millones de euros. Sin embargo es la propia entidad quien se desdice de estos datos, y el nuevo Consejo de Administración, presenta unas nuevas cuentas que, también a diciembre de 2011 señala que la entidad había registrado un resultado negativo antes de impuestos de 4.370 millones de euros, 3.031 después de impuestos.

SEXTO. -Respondiendo la entidad de la exactitud de los datos contables del folleto, sin que esta Sala pueda calificar de incursa en dolo penal y ni siquiera civil la conducta de aquella, pues ello implicaría el enjuiciamiento de conductas que se investigan en otra sede, es lo cierto que de lo actuado resulta la existencia de una patente falta de información debida a los errores contables apreciados en el informe, que cualesquiera que fuese su causa y la intención de la entidad, tienen repercusión sobre el consentimiento del adquirente y por tanto, sobre la eficacia del negocio, de modo que ni siquiera el hecho de que las cuentas correspondientes al ejercicio de 2010, estuviesen auditadas, exonera a Bankia de su responsabilidad, pues lo decisivo es la inexactitud e la información suministrada, se deba a una causa u a otra, y la repercusión que esta deficiencia de información tuvo sobre el consentimiento del demandante al tiempo de perfeccionarse el contrato.

Entendemos que constatados los errores padecidos en la información facilitada por medio del folleto informativo, único mecanismo a través del cual consta que los apelados hubieran podido obtener información sobre la situación patrimonial de la entidad, y respondiendo la recurrente de la exactitud de los datos contables recogidos en el mismo, sin que su actuación pueda ser aquí calificada como incursa dolo penal o civil, no puede sino concluirse que necesariamente incidió de forma decisiva en la formación de la voluntad de los demandantes, determinada por una representación errónea de la verdadera situación contable y patrimonial de la entidad emisora en cuyo capital pasaban a participar, error que ya hemos calificado como esencial, en cuanto afecta a los presupuestos en base a los que deciden llevar a cabo dicha inversión, es decir, a la causa del contrato, de forma tal que, de haber conocido la situación real de dicha entidad no hubieran llevado a cabo dicha operación, ya que una cosa es asumir el riesgo normal y ordinario que conlleva la adquisición de acciones y otra cosa muy distinta que éstos, no hemos de olvidar 'minoristas', asuman el riesgo de que los presupuestos sobre los que deciden contratar no se ajusten a la realidad.

Error que, asimismo, es invalidante del consentimiento prestado, puesto que es esencial y además excusable; ya que conforme a la jurisprudencia invocada en el fundamento jurídico tercero, si bien el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda que en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error; y, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.

Sobre este mismo aspecto incide la ya citada STS de Pleno nº 24/2016, de 3 de febrero de 2016 , al señala que ' La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora', y ello con base a lo señalado en los arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre , el folleto de la oferta de suscripción pública de acciones formulado por Bankia tenía por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública; máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria, por lo que determina que ' No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes'; razones todas ellas que obligan a confirmar en cuanto al fondo la sentencia de instancia, con el consiguiente rechazo del recurso.-

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a las costas del presente recurso al desestimarse, se imponen a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la represtación de BANKIA, S.A.,contra la sentencia de 18 de septiembre de 2015, dictada en autos de J. Verbal 584/15 que se tramitan en el Juzgado de primera instancia 6 de Gijón , que se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.