Sentencia Civil Nº 45/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 441/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00045/2016

SENTENCIA Nº 45

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADA/OS:

Doña Catalina María Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veintitrés de febrero de 2016.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, el presente procedimiento de juicio ordinario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma, bajo el número 143/2014 , Rollo de Sala número 441/2015,entre partes, de una como demanda-apelante, la entidad BANCO SANTANDER SA (antes BANIF SA), representada en esta alzada por el procurador de los tribunales don Miguel Socias Rosselló, y asistida del letrado don Francisco Baldres Ramos y, de otra, como parte actora-apelada, doña Inocencia , representada en este segundo grado jurisdiccional por el procurador de los tribunales don Jeroni Tomás Tomás y asistida del letrado don Joan F. Contestí Seguí.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Catalina María Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma, se dictó sentencia en fecha 8 de mayo de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por D. Jeroni Tomás Tomás, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de DOÑA Inocencia , contra BANCO DE SANTANDER SA y DESESTIMAR la acción de nulidad de contrato y ESTIMAR la acción subsidiaria de resolución contractual y, en consecuencia, DECLARAR resuelto el contrato suscrito entre las partes en abril de 2006 de compraventa de 24 títulos de Landsbanski Islands HF 6,25% 240249 y CONDENAR a la entidad demandada a que reintegre a la actora el nominal invertido, debiendo simultáneamente la actora entregar a la demandada los títulos valores y entregar la cantidad de 4.125 euros recibida en concepto de cupones, compensando ambas cantidades y condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 19.875 euros en concepto de capital, debiendo cada una de las partes abonar a la adversa los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de su efectiva recepción, condenando a la parte demandada al pago de los intereses del artículo 576 LEC sobre el capital y los intereses que resulten de la liquidación anterior así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación tanto de la parte demandada como, por vía de impugnación sucesiva, por la parte actora, se interpusieron sendos recurso de apelación, que fueron admitido y seguido por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Como ya se ha expuesto en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, la sentencia recaída en la primera instancia, que constituye el objeto de la presente alzada, resuelve, por una parte desestimar la acción de nulidad por vicio en el consentimiento al apreciar la caducidad de dicha acción, y, por otra parte, estimar la pretensión que con carácter subsidiario se formuló en la demanda interpuesta por doña Inocencia frente al Banco Santander, consistente en la resolución del contrato suscrito entre las partes en el mes de abril de 2006 y cuyo objeto fue la adquisición de 24 títulos de Landsbanki Islands HF 6,25% 240249, condenando a la entidad demandada en los exactos términos que han sido transcritos en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. Justifica la jueza 'a quo' el meritado fallo estimatorio en el incumplimiento grave por parte de la demandada de sus obligaciones de información para con la demandante. Se alza frente a la antedicha resolución la entidad bancaria que solicita, de este tribunal, su revocación y el dictado de otra en su lugar por la que se desestime la demanda en su contra interpuesta, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente, pasamos a exponer:

i) incongruencia de la sentencia apelada con infracción de los artículos 216 y 218 LEC , denunciando ad cautelamla admisión de la modificación de la demanda en el acto de la audiencia previa, residenciando el motivo en que en la demanda el principal fundamento de la acción de anulabilidad y de resolución contractual era el mismo: la supuesta falta de información precontractual, refiriéndose adicionalmente a que la demandada no había informado con la celeridad exigible a la actora de la intervención de Landsbanki, realizando la demandante a requerimiento de la juzgadora 'a quo' una aclaración que realmente no fue tal y que en la sentencia se entiende de modo diferente al realizado, fundando la resolución contractual en el incumplimiento del deber de información contractual en relación a hechos no relatados en la demanda, como son que el banco debió haber subsanado la falta inicial de información al ser sustituido el Sr. Teodosio por el Sr. Adrian , y que el test de conveniencia e idoneidad fueron realizados en mayo y julio de 2010, es decir, concluye, que la demandada resulta condenada en base a hechos no alegados en la demanda, alterando la causa de pedir;

ii) ad cautelam, el incumplimiento de los deberes precontractuales de información no constituyen incumplimiento resolutorio, y así se ha declarado en la SAP de Zaragoza de 21 de septiembre de 2011 y de la AP de Ourense de 28 de febrero de 2013 , y se infiere de la fundamentación contenida en la STS de 4 de septiembre de 2014 ;

iii) se afirma que el banco cumplió con los deberes contractualmente exigibles, resultando inexistente la causa de resolución declarada en la sentencia; se denuncia la errónea valoración de la prueba practicada e infracción del artículo 1.124 del CC . A los efectos de sustentar el motivo afirma la apelante que la verdadera relación entre las partes era de intermediación y simple administración de valores (siendo éste el contrato suscrito entre ambas) y no de asesoramiento, siendo el banco un simple intermediario; además, el banco remitía a la actora extractos bancarios y mantenían reuniones periódicas con don Miguel Adrian Trobat, ello aparte del servicio de banca on-line, teniendo siempre en cuenta que la actora ya había adquirido con anterioridad preferentes y otros productos de riesgo;

iv) errónea valoración de la prueba testifical por examen del testigo Don. Teodosio , cuya declaración debe ser tomada con cautela debido a la mala relación que actualmente mantiene dicho Sr. con el Banco, cuya causa es la pérdida en 2012 del pleito que mantenía con la demandada;

v) Landsbanki era uno de los principales bancos de Islandia y, en el momento de la contratación del producto contaba con una excelente calificación crediticia por lo que no era previsible la quiebra posterior, por lo que no era necesario advertir de ningún incremento del riesgo;

vi) se afirma, ad cautelam, que en todo caso el incumplimiento imputado no tendría trascendencia resolutoria pues no tienen carácter esencial siendo que la frustración del contrato no puede imputarse a la demandada.

La parte actora inicialmente apelada y en el trámite conferido para oponerse al recurso interpuesto de adverso, impugnó a su vez la sentencia dictada en la primera instancia en relación a la desestimación de la acción de nulidad ejercitada con carácter principal, impugnación formalizada al amparo del artículo 461.1 LEC , en base a las siguientes alegaciones:

i) la acción ejercitada con carácter principal es la de nulidad radical o absoluta por falta de voluntad en contratar y no por error en el consentimiento, pues la intención de la actora era contratar un depósito a plazo fijo, garantizado y no una compra de participaciones preferentes, productos especulativos que nunca quiso comprar. Supuesto de nulidad radical o absoluta que no se halla sujeta a plazo de caducidad o prescripción alguno;

ii) sin embargo, y aún en el supuesto de que se entendiera que nos hallamos ante un supuesto de nulidad relativa, esto es, de vicio en el consentimiento por error excusable, al que es de aplicación el plazo de caducidad y/o de prescripción de cuatro años, no puede estimarse caducada la acción ejercitada pues desde el principio la Sra. Inocencia realizó reclamaciones al banco ya en el mes de marzo y abril de 2009, por lo que ni permaneció pasiva ni consintió la situación. Añade la impugnante que estamos ante un contrato de tracto sucesivo y con vocación de permanencia.

Dado traslado a la contraparte del recurso de apelación interpuesto por la actora, se opuso al mismo en base a las alegaciones que se contienen en el escrito a tales efectos presentado.

SEGUNDO.-Sobre la alegada incongruencia de la sentencia apelada.

Se recuerda en la reciente Sentencia del Pleno del TS, n.º 23/2016, de 3 de febrero , que, ' Conforme al art. 412 LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de 18 de julio).'

Pues bien, aplicando la doctrina a la que se acaba de hacer referencia al caso hoy sometido a la decisión de este tribunal, no puede compartirse la afirmación de la demandada apelante de que la juzgadora 'a quo' haya alterado la causa de pedir. En efecto, en el fundamento jurídico quinto de su sentencia la juzgadora 'a quo' explicita que se ejercita en la demanda, subsidiariamente, una acción de resolución contractual fundada en el incumplimiento del deber de información, lo que resulta fácilmente comprobable de la lectura de la demanda, pues si bien su redacción es harto confusa, no puede dudarse de la existencia de la antedicha pretensión subsidiaria, no sólo por así constar en el SUPLICO sino por referirse a ella en el cuerpo de dicho escrito inicial, tanto en los hechos como en la fundamentación jurídica. Pero es que, además, la parte demandada así lo entendió, lo que se desprende de su escrito de contestación a la demanda donde ya en los HECHOS y en su apartado denominado 'preliminar' realiza una 'síntesis del objeto del procedimiento', en el que se refiere a las distintas pretensiones ejercitadas y el fundamento de las mismas, diferenciando el que se refiere a la insuficiente información precontractual y '(ii) el supuesto incumplimiento por parte del Banco de sus obligaciones de información y asesoramiento', afirmando a lo largo de su extenso escrito de contestación a la demanda que la inversión realizada por la actora debe situarse 'en el marco de un contrato de depósito y administración de valores' siendo esta 'el contenido y la naturaleza exacta de la relación contractual establecida entre Banif y la demandante'. A mayor abundamiento, el hecho QUINTO de la contestación a la demanda lleva por título 'HECHOS OSTERIORES A LA CONTRATACIÓN. EVOLUCIÓN A LA INVERSIÓN EN LADNSBANKI, INFORMACIÓN PROPORCIONADA POR BANIF Y RENDIMIENTOS OBENIDOS POR LA DEMANDANTE', y su contenido, desplegado a lo largo de los folios 125 a 136, por sí solo ya justifica el rechazo del motivo.

La aclaración solicitada a la actora por la jueza 'a quo' en el acto de la audiencia previa y al amparo de lo dispuesto en el artículo 412 en relación al 426, ambos de la LEC , se halla debidamente explicada en el antecedente de hecho tercero de la sentencia apelada, y no existe en tal aclaración extremo alguno que permita afirma que se ha modificado la causa de pedir. Como tampoco existe circunstancia alguna en la sentencia que sustente la afirmación de la parte demandada apelante. Por consiguiente, puede que la demanda inicial del procedimiento no fuera un dechado de formulación y precisión jurídica, pero lo cierto es que las bases fácticas y jurídicas del pretendido error en la prestación del consentimiento contractual y posterior incumplimiento de las obligaciones contractuales estaban expresadas en dicho escrito aún de forma rudimentaria, por lo que no se produjo a la parte demandada la indefensión cuya evitación está en el sustrato de los principios procesales de prohibición de la mutatio libelli. Se desestima el motivo.

TERCERO.- La sentencia hoy apelada tiene por acreditado que la demandante contrató, por consejo de BANIF, banca privada de inversión, que actuaba como empresa de servicios de inversión, un producto de inversión consistente en unas participaciones preferentes, pues así ha sido calificado el producto, llamado LANDSBANKI ISLANDS HF 6,25% 240249, por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en su informe de 16 de octubre de 2012. Tal producto ha sido objeto de distintas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como del TS, entre otras, la Sentencia de de 16 de septiembre de 2015 , resolución, esta última, que da cumplida respuesta a las cuestiones que tanto la parte demandada y apelante principal como la parte actora y apelante por vía de impugnación sucesiva han planteada ante este Tribunal, motivo por el cual serán abundantes las referencias a la meritada resolución, como no podía ser de otra forma.

Debe señalarse, en primer lugar, que la sentencia apelada aborda correctamente la cuestión de cuál es la naturaleza, en el presente caso, de la nulidad derivada del error vicio del consentimiento, que no es la de una nulidad radical, en la que la acción para exigir su declaración no está sometida a plazo alguno de ejercicio, sino la de una nulidad relativa o anulabilidad. Y así lo ha venido declarando el TS en la Sentencia ya citada de de 16 de septiembre de 2015 y en las anteriores que en ella se citan: Sentencias núm. 603/2013, de 4 de octubre , y núm. 119/2015, de 5 de marzo , entre las más recientes), en la que se dice:

' El consentimiento no es inexistente. Existe, pero está viciado por el error. El contrato es susceptible de confirmación, expresa o tácita, y asimismo, si la acción de anulación no es ejercitada en plazo, el contrato deviene inatacable por razón del vicio del consentimiento.

En esta clase de nulidad, el ejercicio de la acción está sometida al plazo previsto en el art. 1301 del Código Civil , conforme al cual «[l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».

En cuanto al momento inicial del cómputo de ese plazo de ejercicio de la acción, el TS en su sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaró: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Es en aplicación de la antedicha doctrina y teniendo en cuenta que la demandante, tal como se afirma en la sentencia apelada, tuvo conocimiento de los elementos determinantes del error a partir de notificarle, la demandada, mediante carta de 28 de enero de 2009 que la entidad emisora del producto había suspendido el pago de los cupones, habiendo sido objeto de una resolución judicial relativa a una moratoria en los pagos, iniciando la actora a partir de ello una serie de reclamaciones, tal como expresamente l admite en su recurso, y no habiendo presentado la demanda hasta el 21 de febrero de 2014, la conclusión no puede ser otra que la expuesta por la jueza 'a quo', esto es, que al momento de interponerse la demanda la acción ya había caducado. Se desestiman los motivos de apelación esgrimidos por la parte actora apelante.

CUARTO.- Consecuencia de lo expuesto anteriormente procederá examinar la prosperabilidad de la acción ejercitada con carácter subsidiario, esto es, el incumplimiento contractual de la demandada por falta de información puntual sobre la naturaleza de su inversión y los riesgos y avatares que sobre ella pesaban ante las amenazas en el mercado real. En el bien entendido que, y así se ha dicho antes, la relación contractual de la actora con la demandada se caracteriza por la gestión o administración de cartera que incluye el asesoramiento en las inversiones en productos que son ofrecidos por la entidad, de manera que, ésta, no es una mera intermediaria sino que asume las obligaciones derivadas de la relación de asesoramiento y gestión.

Se afirma en la Sentencia del TS de constante referencia que, ' La demandante ha probado que contrató, por consejo de ... que en este caso actuaba como empresa de servicios de inversión, un producto de inversión consistente en unas participaciones preferentes, y ha probado el contenido de la información que le fue facilitada en la orden de compra del producto, en la que solo constaba que adquiría unas participaciones preferentes de Landsbanki Islands, que era calificado como una operación a vencimiento, fijándose incluso la fecha de vencimiento, a un tipo del 6,25% y una liquidación trimestral. Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La señalada complejidad del producto y su alto riesgo determina la exigencia de una especial, acentuada, diligente y clara información que debe proporcionarse al cliente o consumidor para la validez de la adquisición/inversión, teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes, pues a diferencia de la entidad financiera el cliente desconoce el entorno económico y financiero, determinante en la concurrencia de un consentimiento informado que valide éste tipo de contrataciones.'

No existe duda alguna de que la demandante debe ser calificada de cliente minorista, resultando pocos o nulos sus conocimientos financieros, por lo que la entidad demandada debía comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informada a su cliente. A lo que debe unirse que tal información tenía que haber sido imparcial, clara y no engañosa.

Las normas que imponen a las entidades crediticias que venden productos financieros complejos las obligaciones de información y transparencia reforzadas, han de ser utilizadas como estándares para determinar si, en un determinado caso concreto, el consentimiento del cliente bancario al adquirir los productos estaba bien formado o no, o, en el desenvolvimiento y ejecución del contrato las entidades crediticias han cumplido sus obligaciones en orden a la información debida al inversor-cliente minorista.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata, se afirma en la STS de 16 de septiembre de 2015 , de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional tanto en el momento que promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente, como con posterioridad a su adquisición y ello a los efectos de que el cliente puede adoptar las decisiones pertinentes en cuanto a la venta o mantenimiento de su inversión. Debe recordarse que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que sea remunerado, como parece entender la entidad bancaria apelante, ni que esta inversión cayera dentro de un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición, y ello sucedió en el presente caso, sin que la Sala advierta que en relación a dicha cuestión la juzgadora 'a quo' haya valorado erróneamente la prueba practicada.

En este caso, y sin entrar en la falta de información previa sobre el producto dada la apreciación de la caducidad en orden a la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes, si debe partirse de que luego de tal adquisición y a lo largo de la vida del contrato no existió información adecuada sobre la naturaleza del producto adquirido, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían en los extractos ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza del producto (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre los riesgos del producto. Es posible que cuando la demandada ofreció a la demandante la contratación de las participaciones preferentes, no pudiera saber que el banco islandés iba a entrar en una situación de insolvencia, pero sí conocía que existía ese riesgo de insolvencia, puesto que se trataba de una inversión que no se encontraba cubierta por ningún fondo de garantía ni por la propia BANIF, y que además la entidad de cuya solvencia dependía que la demandante no perdiera su inversión no se encontraba supervisada por la autoridad española. Se dice por el banco apelante que no era preciso advertir del riesgo de crédito porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a toda relación jurídica que implique una prestación diferida. Tal tesis no puede admitirse. Era necesario que la empresa de servicios de inversión informara a la cliente, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor porque Banif no garantizaba la inversión y por la inexistencia de fondo de garantía alguno.

Como se afirmaba en la STS núm. 460/2014, de 10 de septiembre , de Pleno, ' la entidad con la que contrataba la demandante, un banco (en este caso Bankinter), lleva asociada claras connotaciones de seguridad en la contratación por la existencia de una fuerte supervisión pública, y la existencia de fondos de garantía frente a su insolvencia que cubren, al menos, parte de los créditos de los clientes frente a ese tipo de entidades. Por tanto, no puede aceptarse que para la demandante fuera obvio que la recuperación del dinero que invertía pudiera verse impedida por la insolvencia de una entidad radicada en Islandia, no sometida a la supervisión de autoridad española alguna y no cubierta por ningún fondo de garantía. De hecho, como se verá, la Directiva comunitaria desarrollada por la normativa interna entonces vigente establecía la obligación de informar sobre si existía un fondo de garantía o protección equivalente para la inversión contratada.' La entidad demandada venía obligada a proporcionar una información correcta sobre los riegos que amenazaban al producto adquirido por su asesoramiento, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente, debiendo recordar que, como reiteradamente ha puesto de manifiesto la doctrina la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, la no información.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, como ya se ha dicho, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y a mantenerlos, luego de la adquisición, adecuadamente informados.

La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva, cuyos artículos 10 a 12 fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo):

« 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ».

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

Como ya declaró el TS en las Sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , ' la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Menos aún cuando se afirma que tal información podía haberla solicitado no ya a la empresa de inversión, sino a organismos públicos, cuya obligación (y capacidad) de informar a los particulares sobre los pormenores de sus concretas inversiones potenciales es, cuanto menos, dudosa.'

QUINTO.- No existe prueba adecuada de que la demandante tuviera el perfil de inversora experta que le atribuye la demandada, conocimiento experto que la jurisprudencia exige para actuar en el mercado de valores. El hecho de tener un patrimonio considerable (que no se ha probado), o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones, no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Banif, sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente.

En el ámbito de la protección del consumidor (condición que ostenta la actores), del cliente bancario o del inversor, la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone. Actividad informativa que, en el presente caso, resultó inexistente y/o claramente defectuosa como ha puesto de manifiesto el tribunal 'a quo' y se comparte por este tribunal. Por último, debe reseñarse que, para constatar la deficiente actividad informativa de la demandada, la jueza 'a quo' no ha tenido sólo en cuenta la declaración del testigo Don. Teodosio , quien trabajo para BANIF hasta octubre de 2007, sino tambien la Don. Adrian , quien a su vez ha comparecido como representante de la demandada, y que manifestó haber entrado en contacto con la actora a partir de 2008 pese a lo cual no existió preocupación alguna para conocer el perfil de doña Inocencia hasta, al menos, los meses de mayo y julio de 2010 en que supuestamente se realizaron los test de conveniencia e idoneidad, lo que resulta sorprendente si tenemos en cuenta que el producto de autos se adquirió en el año 2006. Por lo demás, se explicitan en la sentencia apelada, fundamento de derecho sexto, las circunstancias tenidas en cuenta por la jueza 'a quo' para concluir que la entidad demandada no cumplió con sus obligaciones contractuales de información, sin que las mismas resulten desvirtuadas por prueba alguna, de manera que, tal conclusión deberá ser mantenida al resultar plenamente conforme a derecho.

SEXTO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria de los recursos de apelación interpuestos por las partes litigantes, serán a cargo de cada una de ellas las costas causadas por su recurso.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado, en su caso, por los litigantes para recurrir.

Fallo

CON DESESTIMACION DE LOS RECURSOS DE APELACIÓNinterpuestos por, el procurador de los tribunales don Miguel Socias Rossello en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER (antes BANIF SA), y por el procurador de los tribunales don Jeroni Tomás Tomás en nombre y representación de doña Inocencia , contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma , en el juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Con expresa imposición a las apelantes de las costas de esta alzada causadas por su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido, en su caso, para apelar.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmo/as. Sre/as. Magistrado/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.