Sentencia Civil Nº 45/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 515/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00045/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION nº 515 /2015

SENTENCIA Nº 45/16

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Álvaro Latorre López

MAGISTRADOS

Dña. María Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

En Palma de Mallorca, a dieciseis de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Guarda, Custodia y Alimentos,seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca,bajo el nº 1089/2013,Rollo de Sala nº 515/2015;entre partes, de una como demandada-apelante, doña Florinda , representada por la Procuradora Sra. Iniesta Rozalén, y de otra, como demandante-apelada, don Julio , representado por el Procurador Sr. Aguiló de Cáceres; asistidas ambas de sus respectivos Letrados, Dña. Lelia Roca Sola y Dña. Susana de Andrés de Miguel.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Magistrada Doña María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, en fecha 30/9/2015, se dictó sentencia ,cuyo fallo dice: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Xim Aguiló, en nombre y representación de D. Julio , contra doña Florinda , debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

a) atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo menor y acordar que el ejercicio de la patria potestad sea compartido por ambos progenitores.

b) no ha lugar a establecer régimen de visitas alguno en estos momentos, sin perjuicio de poder ser acordado si así se solicita, una vez el Sr. Julio salga de prisión y el interés del menor lo aconseje.

c) no ha lugar al resto de lo solicitado.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido por sus trámites, se presentó escrito de oposición por la parte demandante y, elevados los autos a esta Audiencia Provincial, quedaron pendientes de deliberación, votación y fallo, señalándose el día 9/02/2016.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, atribuyo a la madre la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes acordando el ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores, no estableciendo régimen de vistas entre padre e hijo.

La anterior sentencia constituye el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la madre demandada, interesando su revocación únicamente en el extremo relativo al ejercicio compartido de la patria potestad, interesando le sea atribuido a ella en exclusiva el ejercicio de la misma en aplicación de lo dispuesto artículo 156-5 y 156-4 cc , en atención al interés del menor a quien el padre no conoce, dados los malos tratos inferidos a la madre recurrente cuando estaba embarazada del hijo común Romeo , y siendo ella menor de edad; la personalidad violenta del padre; el hecho de encontrarse dicho progenitor en prisión cumpliendo condena por malos tratos; la condena de incomunicación y no acercamiento a la madre durante 12 años y la adicción a las drogas del padre.

SEGUNDO.- Pues bien es sabido que la patria potestad se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que está en función de la protección, educación y formación integral de los hijos, cuyo interés siempre es prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe como un derecho-deber o como un derecho-función, según sentencias del TS de fechas 31-12-90 y 11-10-91 , que puede en determinados casos, y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas o por otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos'. La patria potestad se configura como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden -- articulo 39.3 de la Constitución Española --, por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1, 9, y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución.

El artículo 156 del Código Civil , en su último párrafo, establece que: resulta que 'Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

Los motivos de ejercicio exclusivo de la patria potestad vienen recogidos en el artículo 156 párrafo cuarto del Código Civil que establece que 'en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro'.

La atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad por periodo de dos años, contenido en el fallo de la sentencia, está legalmente prevista en el párrafo segundo articulo 156 para un supuesto que no es el de autos. En concreto para los supuesto de desacuerdo, desacuerdos reiterados entre los progenitores o concurrencia de cualquier otra causa grave que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, donde el juez puede atribuir total o parcialmente la patria potestad al padre o la madre o distribuir entre ellas el ejercicio de sus funciones.

El ejercicio de la patria potestad supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, al interés del menor, en el ámbito educativo, sanitario, material, social, etc. de tal modo que sólo es posible el ejercicio conjunto de la patria potestad en aquellos supuestos en los que, una vez producida la ruptura personal entre los cónyuges, ambos se encuentran definitivamente localizados en sus respectivos domicilios y residencias y, a mayor abundamiento, no se presenta ningún obstáculo o impedimento para la comunicación, por parte del progenitor custodio, de cualquier incidencia que pueda producirse en la vida diaria y cotidiana de los hijos.

TERCERO.-En el caso que nos ocupa hemos de destacar que el actor Don Julio , mantuvo una relación sentimental con doña Florinda entonces menor de edad, fruto de la cual nació el día NUM000 de 2008, Romeo .

En fecha 26 agosto de 208 se dictó auto decretando la prisión provisional comunicada y sin fianza del señor Julio , por su presunta participación en los delitos de lesiones, detención ilegal y amenazas a la señora Florinda , dictándose orden de protección a favor de la misma.

Por sentencia recaída el día 11 junio de 2009 se condenó al actor, señor Julio como autor de 5 delitos de malos tratos en la persona de su compañera habitual, un delito de maltrato habitual y otro de detención ilegal, a las penas de 6 meses de prisión por cada uno de los delitos de malos tratos, 21 meses de prisión para el delito de maltrato habitual, y cuatro años de prisión por el delito de detención ilegal.

Asimismo se impuso al acusado por cada uno de los delitos de malos tratos la prohibición de comunicación por cualquier medio y de acercamiento a la víctima, la hoy recurrente, a su domicilio, lugar de trabajo y sitos que frecuente por tiempo de 2 años, así como la tenencia y porte de armas por igual tiempo.

Por vía de responsabilidad se le impuso indemnizar a la señora Florinda en la cantidad de 1250 euros.

Según consta en los hechos probados de la citada sentencia Julio entre los actos de violencia física que ejerció sobre Florinda están el lanzarle un golpe seco en la barriga estando embarazada en junio de 2007 y, golpearla cuando se encontraba embarazada de 8 meses, del que es en la actualidad su hijo, colocándole incluso un cuchillo a la altura de la barriga, impidiéndola salir de casa pese a las lesiones que presentaba.

Ha sido la madre quien desde el nacimiento del niño se ha ocupado del mismo, sufragando sus gastos y tomado las decisiones adecuadas respecto a su vida diaria, educación, salud, formación, permaneciendo el padre en prisión, como vimos, desde un día antes del nacimiento del hijo a quien no conoce y con quien no tuvo ninguna relación.

La sentencia niega visitas al padre, decisión aceptada por dicho progenitor. Igualmente no impone a dicho progenitor cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor.

En la situación actual, teniendo en cuenta lo dispuesto para ejercicio exclusivo de la patria potestad, vistos los antecedentes del padre, su permanencia en prisión, las penas de prohibición de comunicación acercamiento con la madre del hijo por tiempo 2 años por cada uno de los delitos de malos tratos por los que fue condenado, consideramos que procede acceder a la petición materna, en interés del hijo, victima ya en el vientre de su madre de los malos tratos inferidos por el progenitor apelado.

La Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

Igualmente el art. 2 de la LO 8/2015 (LA LEY 12111/2015) de modificación del sistema de protección a la infancia y a la familia exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Por ello en aplicación además de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 156 del cc , procede, como vimos, atribuir a la progenitora recurrente el ejercicio exclusivo de hijo menor de los litigantes, Romeo .

CUARTO.-Dado el sentido de la presente resolución no ha lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada por no ser esta decisión confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional art. 398-2 lec .

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1)ESTIMANDO en el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Sra. Iniesta Rozalén, en nombre y representación de doña Florinda , contra la sentencia de fecha 30-9-2015 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio Guarda, Custodia y Alimentos de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLAy la REVOCAMOSen el punto relativo al ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad respecto del hijo común que se deja sin efecto y en su lugar ACORDAMOS: SE ATRIBUYE A LA MADRE, señora Florinda , el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto del hijo común de los litigantes Romeo .

2)Confirmamos el resto de pronunciamiento de dicha sentencia.

3)No hacemos especial pronunciamientos sobre las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado-Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.