Sentencia Civil Nº 45/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 542/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00045/2016

FERROL Nº 4

ROLLO 542/15

S E N T E N C I A

Nº 45/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a once de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000341 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000542 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, Saturnino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PASCUAL DE GANTES BOADO GONZÁLEZ MORATO, asistido por el Letrado D. SONIA SOUTO MARTINEZ, y como parte apelante EL MINISTERIO FISCAL, y como rebelde Amelia , sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FERROL de fecha 9-9-15 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por DON Saturnino frente a DOLA Amelia y:

-Atribuyo la custodia del menor Saturnino al padre, así como el ejercicio efectivo de la patria potestad mientras la madre permanezca en país extranjero.

-Remitir para ejecución de sentencia la fijación de régimen de visitas a favor de la madre una vez que la madre lo inste expresamente.

-Remitir para el trámite de ejecución de sentencia, en este caso a instancia de cualquiera de los progenitores, la fijación de alimentos a cargo de la madre.

-No realizar pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por los apelantes se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de primera instancia que estimando parcialmente la demanda del ex marido, D. Saturnino , modificó, por cambio sustancial de circunstancias, las medidas de una anterior sentencia de divorcio de 18 de julio de 2011 , en el sentido de cambio de la guarda y custodia del hijo, Dionisio , nacido el NUM000 de 2002, a favor del padre, así como el ejercicio efectivo de la patria potestad mientras la madre permanezca en país extranjero, dejando para ejecución de sentencia la fijación de visitas a favor de la madre, una vez que ésta última la inste expresamente, interponen recurso de apelación tanto el Ministerio Fiscal como la parte actora, suplicando con su recurso la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo de la madre, en 100 euros mensuales en caso de que no trabaje y en 200 euros si trabaja o en su caso porcentaje sobre sus ganancias que se considere pertinente, así como se establezca un régimen de visitas a favor de la madre, sin perjuicio de que se deje en suspenso, mientras que la madre no regrese del extranjero.

SEGUNDO.- Alteración de circunstancias que para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión alimenticia deviene indiscutible el deber de la madre de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de su hijo, como recoge el art. 93 del Código Civil . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC ).

Pues bien, la peculiaridad del caso, radica en que la madre por decisión propia, alegando razones de salud, en el mes de marzo de 2015 pidió al padre que se hiciese cargo del hijo, trasladándose al parecer al extranjero (USA), encontrándose en situación procesal de rebeldía, por lo se desconoce su situación personal y patrimonial.

Por dicha razón en la sentencia apelada, acuerda el cambio de la guarda y custodia del hijo, Dionisio , a favor del padre, y se remite al tramite de ejecución de sentencia la fijación de alimentos a cargo de la madre, así como la del régimen de visitas, una vez que lo inste expresamente la madre.

Sobre los alimentos, cuando uno de los progenitores se encuentre en paradero desconocido, desconociéndose sus ingresos económicos, recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de julio de 2015 , estima el motivo del recurso, y se fundamenta: 'La recurrente alega que de la relación no matrimonial habida con el demandado nació la común hija Alicia , nacida el NUM000 de 2009 y por ello debe fijarse un mínimo vital de alimentos y ello aún cuando no se conozca el paradero del demandado.

En torno al mínimo vital esta Sala ha declarado recientemente en sentencia de 2 de marzo de 2015, rec 735/2014 :

'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad.

Esta Sala debe declarar que junto con la necesaria protección de los intereses del rebelde procesal, está la necesidad de que los Tribunales tutelen los derechos del menor y como señala el Ministerio Fiscal, no podemos soslayar la obligación que el padre tiene, constitucionalmente establecida, de prestar asistencia a sus hijos ( art. 39 de la Constitución ).

El padre o madre deben afrontar la responsabilidad que les incumbe con respecto a sus hijos, no siendo de recibo que su mera ilocalización les exonere de la obligación de prestar alimentos ni que a los tribunales les esté proscrita la posibilidad de determinar un mínimo por el hecho de que el progenitor haya abandonado su lugar de residencia, todo ello sin perjuicio de las acciones que el rebelde pueda plantear una vez hallado, en orden a la modificación de las medidas, posibilidad que también podrá plantear el otro progenitor si han variado sustancialmente la circunstancias.

En el presente caso consta que con respecto al demandado se intentó su emplazamiento en el domicilio de su madre.

En la sentencia recurrida se elude la obligación de fijar alimentos para evitar posibles responsabilidades penales del obligado al pago de los alimentos, pero olvida que esa obligación de prestarlos la tiene el progenitor, civil y constitucionalmente impuesta, aún cuando no se concrete su importe.

En base a ello, se fija una pensión de alimentos, abonable por el demandado del 10% de los ingresos que se acrediten como percibidos por el padre, dada la edad de la menor y que la madre trabaja como empleada de hogar y reside en régimen de alquiler compartido. Se desconoce el trabajo que el esposo pueda estar desarrollando en la actualidad.'.

Pues bien, teniendo en consideración la citada sentencia, en el caso la demandada se encuentra en paradero desconocido y desconocemos sus posibilidades económicas y situación personal, fijamos la obligación de prestar alimentos por la madre a favor de su hijo Dionisio en el 20% de sus ingresos que se acrediten como percibidos, en todo caso un mínimo de 100 euros mensuales.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal se interesa que se fije un régimen de visitas a favor de la madre, y en caso de que se deje en suspenso debe acudir la misma al proceso de modificación de medidas para restablecer el régimen.

Desconocemos el lugar donde la madre reside en la actualidad y su concreta situación personal y económica, se indica por el demandante que vive en el extranjero, al parecer en USA, sin más datos.

De tal modo, no consta que viva en Vigo, donde se había trasladado con el hijo, y pidió al padre en el mes de marzo de 2015 que se hiciese cargo del niño por razones de su salud, en estas circunstancias de desconocimiento de su situación personal, consideramos que si bien procede fijar un régimen de visitas a favor de la madre, éste debe ser muy restrictivo, cuando no concurren razones suficientes para su no fijación, ni su suspensión, sin perjuicio de que pueda ser ampliado en ejecución de sentencia, cuando lo inste la madre expresamente, tal como se acordó en la sentencia apelada. Lo que consideramos criterio acertado, por razón del interés del menor de poder relacionarse con la madre, debiendo regularizarse la situación en el menor tiempo posible, debiendo valorarse en tal momento las circunstancias del caso, y debe ser tomada la decisión de una ampliación del régimen de visitas teniendo en cuenta la opinión de Dionisio , máxime cuando en la actualidad tiene unos 14 años de edad.

Por ello, fijamos a favor de la madre un régimen de visitas con su hijo Dionisio , todos los sábados, salvo el mes de agosto, de 10 horas hasta las 20 horas.

QUINTO.- Procede por tanto la revocación parcial, en el sentido antes referido, la sentencia apelada, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia ( art. 398 Lec ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y de D. Saturnino , contra la sentencia dictada en fecha 9 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol en procedimiento de modificación de medidas definitivas, la que revocamos en parte, y en el siguiente sentido:

1º) Fijamos la cuantía de la pensión alimenticia establecida en beneficio del hijo Dionisio y a cargo de la madre en el 20% de sus ingresos que se acrediten como percibidos, en todo caso con un mínimo de 100 euros mensuales.

2) Establecemos a favor de la madre un régimen de visitas con su hijo Dionisio , todos los sábados, salvo el mes de agosto, de 10 horas hasta las 20 horas, que podrá ser ampliado en trámite de ejecución de sentencia, una vez que la madre lo inste expresamente.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.