Sentencia Civil Nº 45/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4503/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

REFERENCIA

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº. 1 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION: 4503/15-S

AUTOS Nº : 350/14

En Sevilla, a 1 de febrero de 2016.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº. 350/14, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº. 1, promovidos por Don Carlos Daniel y Doña Begoña , representados por el Procurador Don Antonio Boceta Díaz, contra la entidad Caixabank, S.A., representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 26 de noviembre de 2014 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' FALLO:Que debo ESTIMAR y ESTIMOla demanda formulada por D. Carlos Daniel y Dª. Begoña contra la entidad CAIXABANK S.A.,y en consecuencia:

B), página NUM000 del contrato celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. FRANCISCO FEDERICO ROSALES DE SALAMANCA, el día 17 de octubre de 2007. La declaración de nulidad comporta:

DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la estipulación CUARTA Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida las cláusulas en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

Que la entidad bancaria deba reintegrar al actor las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.

Que el actor, en su caso, haya de abonar a la demandada las cantidades no satisfechas por aplicación del límite máximo fijado en dichas cláusulas, más los intereses legales desde la fecha que debieron pagarse.

DECLARO la subsistencia del resto de los contratos.

ACUERDO que, firme que sea esta resolución, se dirija mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.

Mas la condena en costas.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador Don Antonio Boceta Díaz, en nombre y representación de Don Carlos Daniel y Doña Begoña , se presentó demanda contra la entidad Caixabank, S.A, interesando que se declarase la nulidad de la cláusula suelo o tipo interés mínimo obrante en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 17 de octubre de 2.007, que establecía un interés remuneratorio mínimo del 4,25%. La entidad demandada se opuso, alegó, en primer lugar, la prejudicialidad civil respecto de los autos 471/10 del Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid, y, en cuanto al fondo, entendía que dicha cláusula era plenamente válida, y que había informado adecuadamente de las condiciones del préstamo. La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada, que reiteró sus motivos de oposición, aunque concretados en la prejudicialidad y los efectos de la nulidad declarada.

SEGUNDO.- En orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - , no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril , 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995 )'.

Sobre la base de estas premisas, hemos de entender que los únicos motivos de disconformidad de la entidad recurrente, con la decisión adoptada en primera instancia, se refiere a la prejudicialidad alegada, la nulidad por no admisión de pruebas en primera instancia, la determinación de las consecuencias económicas, y en cuanto al alcance de la retroactividad económica.

Respecto a la petición de nulidad por no haberse practicado pruebas en primera instancia, es una cuestión que ya se ha valorado en esta alzada en el Auto de 10 de junio de 2.015 , al no ser una cuestión que pueda provocar la nulidad de actuaciones, dado que la petición de prueba es posible plantearla en segunda instancia, lo cual, ha hecho la parte recurrente. El simple hecho de no admitirse determinadas pruebas interesadas en primera instancia, no veda o cierra la posibilidad de reiterar dicha petición, como así ha sido en esta alzada. Cosa distinta es que, pudiendo plantear la cuestión, de nuevo en esta alzada, no lo haga, con lo cual ha de entenderse que consiente y acepta lo resuelto, y no podrá interesar la nulidad de actuaciones por un acto que, por su comportamiento, no le ha provocado indefensión, ya que lo ha consentido. En cualquier caso, no debemos olvidar que la admisión de prueba es una actividad que compete al tribunal, que no constituye un automatismo ante la petición de la parte, sino que exige una valoración atendiendo a los hechos examinados, excluyendo las que se consideren superfluas, inútiles y redundantes, siempre y cuando se refieran a los hechos controvertidos.

TERCERO.-El primero motivo de disconformidad de la entidad recurrente se refiere a la prejudicialidad civil respecto del juicio ordinario mencionado, incoado en virtud de demanda de ADICAE y otros demandantes en la que ejercitaron acción colectiva para que se declarase la nulidad de la cláusula suelo incorporadas a las escrituras de préstamos formalizada por dicha entidad. A dicha pretensión se ha opuesto los actores.

La citada excepción, regulada en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en realidad se trata de la excepción de litispendencia en el amplio concepto que ha conformado la jurisprudencia. Así la Sentencia de 9 de marzo de 2000 declara que: 'la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y el anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 , que reproduce lo dicho en la de 31 de julio de 1998 , con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: 'es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultanea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legitimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido la jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y si lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme a reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada. (Ss. de 25-11-1993 y 8-7-1994). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (Ss. de 17- 5-1975, 22-6-1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10-1995 )'. En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 25-11-1993 cuando declara que: 'aunque en términos generales, la jurisprudencia sigue exigiendo para la Litispendencia las tres identidades precisas para la cosa juzgada a que se refiere el art. 1.252 del Código Civil ; también la han apreciado cuando el, pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito, cual se deduce de las Sentencias que cita la Sala de Instancia y reproduce el motivo, así como de muchas otras, pudiéndose citar, aunque sólo sea a vía de ejemplo y recogiendo supuestos con fallos no coincidentes (en uno no se acoge y en el otro si)que la Sentencia de 22 de junio de 1987 señala que para apreciar la situación de exclusión del segundo proceso por pendencia del anterior se requiere 'una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió -se va a resolver- y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos'.

Los citados requisitos vienen plenamente descritos por la jurisprudencia, entre otras en la Sentencia de 9 de marzo de 1.968 al determinar que son necesarios: 'en primer lugar la subjetiva ('eadem personae') señalada por nuestro Legislador en un doble aspecto al desdoblar y verdadero y único límite personas en la llamada igualdad física relativa a la persona de los litigantes que habrán de ser los mismos y en la jurídica, o sea, la condición o calidad con que actuaron en el proceso; en segundo, término la real u objetiva ('eadem res'), que nuestro Código concreta impropiamente en las cosas y que en puridad se refiere al objeto, considerado como bien en sentido jurídico, pudiendo ser material -Cosa o inmaterial; y finalmente, la causal relativa a la causa o razón de pedir ('eadem causa petendi') entendida no ya como los simples hechos y su correspondiente calificación jurídica, sino también, y ante todo, como el fundamento o razón en Derecho, diferente de la acción en cuanto modalidad procesal que es necesario ejercitar para que aquélla tenga efectividad y distinta, asimismo, de los meros medios de prueba con los que pueda hacerse valer, según proclamó la doctrina de esta Sala contenida, entre otras muchas, en las sentencias de 15 de febrero de 1921 , 4 de julio de 1932 , 7 de junio de 1934 , 11 de abril de 1940 , 12 de mayo de 1942 , 12 de julio de 1951 y 26 de septiembre de 1962 '.

Por último, en relación al elemento causal, la jurisprudencia ha definido la causa de pedir, como aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano judicial competente, la tutela jurídica solicitada. De dicha definición se desprende la existencia de dos elementos, cuya identidad es precisa, como son a) un determinado 'factum' y b) una determinada consecuencia jurídica en la que se subsanen los hechos, Sentencia de 31 de diciembre de 1.998 .

La Sentencia de 18 de junio de 2.007 , en relación a la litispendencia impropia, es decir, aquella en la que no concurre la triple identidad de la cosa juzgada, nos dice que: ' Esta Sala ha dicho con reiteración, (Sentencias de 1 de junio de 2005 y 9 de marzo de 2000 ) que la litispendencia es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, que sirve de anticipo de aquélla, y que, con carácter preventivo o cautelar, busca evitar posibles sentencias contradictorias. Por esta razón, con carácter general, al igual que para apreciar aquella, también se exige para estimar la excepción dilatoria de litispendencia que concurra una triple identidad: objetiva, subjetiva y causal, entre el pleito o pleitos precedentes y aquel en que se haga valer la excepción. En este sentido, ha dicho esta Sala que 'es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir''. Más adelante nos dice que: 'Si bien la 'ratio decidendi' de la sentencia de segunda instancia se asienta en la falta de esa triple identidad, ya se dijo anteriormente que el recurrente no discute tal cosa, sino que defiende, no obstante, la viabilidad de la excepción, amparándose para ello en la doctrina que extiende su eficacia también a los casos en que, faltando esa triple identidad, lo discutido en un pleito pendiente pueda llegar a interferir o prejuzgar el resultado de otro posterior, con riesgo de fallos contradictorios en asuntos interdependientes. En efecto, como recoge la reciente Sentencia de 1 de marzo de 2007 , 'la doctrina jurisprudencial bajo el sistema de la LEC de 1881 admite la aplicación de la litispendencia, aunque no concurra la triple identidad propia de la cosa juzgada ( Ss. 25 de julio de 2003 , 31 de mayo de 2005 , 22 de marzo de 2006 ), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Se trata del supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000 ; 12 de noviembre de 2001 ; 28 de febrero de 2002 ; 30 de noviembre de 2004 ; 20 de enero , 19 y 25 de abril , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 , y 22 de marzo de 2006 , resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes; litispendencia impropia que es incluso apreciable de oficio ( Sentencias entre otras, 17 de febrero y 12 de junio de 2000 , 4 de marzo de 2002 , 22 de marzo de 2006 )'. Más adelante declara que: 'La estimación de la litispendencia en sentido impropio exige valorar, previamente, la existencia, al tiempo en que se alegó, de verdadera interconexión entre los pleitos, de interdependencia entre las cuestiones debatidas, y de riesgo de que ello condujera a fallos contradictorios, riesgo que, no basta con que existiera, sino que debe persistir aún, para lograrse a través del recurso un efecto útil. Además, esa interconexión no puede ser meramente instrumental, esto es, buscada de propósito por uno de los litigantes, pues la litispendencia no busca el beneficio particular sino la salvaguarda de la tutela judicial'.

Sobre la base de estas premisas, y teniendo en cuenta los hechos, tal como se han aportado por la recurrente a los presentes autos, no es admisible, dado que se trata de que se tenga en cuenta, lo resuelto en un proceso de carácter general, en una reclamación individual, concreta y determinada que, a diferencia de aquél, analiza las circunstancias y factores concurrentes en este caso, que, con los datos que se han aportado a los presentes autos, específicamente no se han tenido en cuenta en ese proceso de naturaleza general, al menos, no se alega así por la demandada.

Aparte, no podemos obviar que los actores no son parte de ese otro proceso general, por tanto, no han sido oídos ni han podido defenderse. En cualquier caso, la cuestión sería determinar qué trascendencia tendría ese otro proceso en el presente. Dado que se está alegando la vinculación de los presentes autos a lo que se resuelva en aquél, con el sólo fin de acordar la suspensión, pero se ignora con qué efectos definitivos. Porque desde luego, no sería admisible que lo resuelto en ese otro proceso vincule el presente hasta el extremo de que deba apreciarse los efectos de cosa juzgada.

Entender otra cosa, supondría obviar la diferente naturaleza y condición de las acciones colectivas frente a las acciones individuales, como la ejercitada en los presentes autos, y sus efectos, e impedir o dificultar el legítimo derecho de defensa que toda persona física y jurídica tiene, de modo que nos encontraríamos que se ve privado de defender, en este caso, su patrimonio.

Por todas estas consideraciones, ha de rechazarse la aplicación de la prejudicialidad civil.

CUARTO.- Respecto a las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, es una cuestión que ya ha resuelto esta Sala en supuestos similares al analizado en la presente litis. En concreto, en la Sentencia dictada de 26 de noviembre de 2.014, rollo 2426/14 , decimos que: 'Ciertamente, la única sentencia dictada hasta ahora por la Sala 1ª del tribunal supremo que estudia el problema de la retroactividad de la declaración de nulidad de una cláusula similar a la del caso de autos es la que se cita tanto en la sentencia como en los escritos de las partes, es decir, la ya citada nº 241/2013, de 9 de mayo . Esta sentencia contrariamente a lo que se afirma en el recurso no genera jurisprudencia en cuanto que el artículo 1.6 del Código Civil sólo como considera como tal la que establezca de modo reiterado el Tribunal Supremo, lo cual desde luego implica un número mínimo de dos sentencias. En todo caso es indudable el peso de la misma, más si tenemos en cuenta que se trata de una sentencia de pleno, dictada además en un recurso admitido por estimar la Sala que el asunto presentaba interés casacional.

La sentencia parte de la consagración de un principio que si está recogido de forma reiterada por el Tribunal Supremo. En sus apartados 283 y 284 literalmente afirma que: 'la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '(d)eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , ' (...) de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente''.

Tercero.- Partiendo de este principio general y de la posibilidad no obstante de limitar el mismo excepcionalmente y fundamentalmente, por razones de seguridad jurídica, estudia seguidamente la irretroactividad de la sentencia en el caso concreto enjuiciado. En el apartado 293, valora en 11 subapartados las circunstancias que concurren en el supuesto concreto que examina.

Ha de partirse de que el supuesto concreto que examina es el de una acción de cesación de carácter general, que afecta por tanto a un número indeterminado de contratos, que en la demanda inicial no se contenía por tanto ninguna petición de reembolso de cantidades, ni mucho menos se cuantificaban los perjuicios sufridos por los consumidores afectados, por lo que evidentemente una declaración genérica de los efectos retroactivos de la citada sentencia hubiera afectado claramente a la seguridad jurídica, en cuanto que no podía determinarse el alcance económico de la misma.

Concretamente en el subapartado k) del apartado 293 contiene lo que a juicio de esta Sala es el fundamento de su decisión. Se señala en el mismo que: 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas'.

Estas circunstancias, como ya dijimos, no concurren en el presente supuesto. Se trata de una pretensión individual sobre una cláusula concreta del contrato que formalizaron las partes. En ese ámbito, por aplicación del principio de la relatividad de los contratos que consagra el artículo 1.257 del Código Civil , es donde desplegará los efectos esa declaración de nulidad, por ende, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil . Como nos dice la Sentencia de 23 de junio de 2.008 : 'Tal como dispone aquel artículo trascrito, el 1303 C.c., si a consecuencia del negocio jurídico declarado nulo hubo entrega de cosa para una parte a otra o por ambas recíprocamente, debería restituirse las mismas in natura y, si no es posible, su equivalente económico con los frutos e intereses que se haya producido. A este respecto, la jurisprudencia ha reiterado que su finalidad es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra: sentencias de 26 julio 2000 , 11 febrero 2003 , 22 abril 2005 , 6 julio 2005 '.

En el presente supuesto, se trata de cantidades perfectamente cuantificables, que en absoluto se puede afirmar que afecte al orden público económico, ni va a tener una singular incidencia en la situación financiera de la entidad demandada.

Por todo ello, no existen razones fundadas para no aplicar la citada regla general, que es obvia, si se trata de una cuestión que no ha existido jurídicamente, es necesario restablecer la situación tal como estaba antes de su existencia, que se ha declarado ineficaz.

Este es el criterio que ha mantenido esta Sala desde la publicación de la mencionada Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , sin embargo, ha de modificar dicho criterio a tenor de la reciente jurisprudencia expresada en la Sentencia de 25 de marzo de 2.015, rollo 138/14 que expresamente fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

En consecuencia, ha de acogerse dicho motivo, aunque parcialmente, en el sentido de que procede la restitución de los intereses remuneratorios desde la fecha de publicación de la citada Sentencia.

El hecho de que la Sentencia recurrida dejase para ejecución de Sentencia recalcular el cuadro de amortización, decisión que se mantiene en esta alzada, con las matizaciones introducidas, es decir, que ese recálculo, sin tener en cuenta la cláusula suelo, se limitará hasta la fecha de la Sentencia mencionada de nuestro Alto Tribunal, no supone quebrantar lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que introdujo una novedosa regulación de qué cuestiones podían dejarse para ejecución de Sentencia, limitándolas, con la clara finalidad de que la controversia se ventilase en la fase correspondiente, es decir, en la fase declarativa. Con esta nueva regulación se ha prohibido una decisión meramente declarativa, impidiendo que se deje para ejecución la concreción de la cuantía condenatoria, salvo que se tratase de una mera operación aritmética, en el que la posible controversia será mínima, porque solo alcanzará a determinar si dichas reglas aritméticas se han aplicado correctamente. Que es el supuesto que ocurre en el presente supuesto. La resolución recurrida establecía que se recalculase el cuadro de amortización, sin aplicar la cláusula suelo es decir, teniendo en cuenta el número de cuotas pactadas, aplicar el interés variable, el euribor más un punto. Dicho recalculo, esta Sala en base a la jurisprudencia mencionada lo mantiene, aunque limita la exclusión de la cláusula suelo desde la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 .

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación, a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de que procederá la restitución de los intereses remuneratorios desde la publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , sin declaración sobre las costas de ambas instancias, dada la estimación parcial de la demanda y del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la entidad Caixabank, S.A.; contra la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº. 1, en los Autos de Juicio Ordinario nº. 350/14; la debemos revocar y revocamos parcialmente, en el sentido de que procederá la restitución de los intereses remuneratorios desde la publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , sin declaración sobre las costas de ambas instancias.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.