Sentencia Civil Nº 45/2016, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Teruel, Sección 1, Rec 2/2015 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

TERUEL

SENTENCIA: 00045/2016

PLAZA SAN JUAN Nº 6

Teléfono: 978647504

Fax: 978647536

M68330

N.I.G.: 44216 41 1 2014 0001084

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000002 /2015

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000283 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR D/ña. INSTALACIONES ELECTRICAS MARTIN Y VALLES S.L., GOBIERNO DE ARAGON CONSEJERO DE ECONOMIA Y EMPLEO , FOGASA , TGSS , AEAT , BANKIA BANKIA SA , BBVA , IBERCAJA IBERCAJA , AYUNTAMIENTO DE SEGORBE

Procurador/a Sr/a. LUIS BARONA SANCHIS, , , , , MARIA JOSE BERNAL RUBIO , MANUEL ANGEL SALVADOR CATALAN , LUIS BARONA SANCHIS ,

Abogado/a Sr/a. , LETRADO COMUNIDAD , FOGASA , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , ABOGADO DEL ESTADO , , ,

DEMANDADO, DEMANDADO D/ña. PROMOCIONES ANA GARZARAN S.L.U, Eufrasia

Procurador/a Sr/a. JUANA MARIA GALVEZ ALMAZAN, MARIA ISABEL PEREZ FORTEA

Abogado/a Sr/a. ,

SENTENCIA nº 45/2016

Teruel, a 25 de abril de 2016.

Visto por D. Juan José Cortés Hidalgo, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil de Teruel, el presente incidente concursal de calificación y en el que han sido partes como demandantes la Administración Concursal y como parte demandada la mercantil PROMOCIONES ANA GARZARÁN, SLU, representada por la Procuradora Sra. Gálvez Almazán y defendida por el Letrado Sr. Segarra Sancho y como personas afectadas por la calificación culpable D. Juan , representado por la Procuradora Sra. Gálvez Almazán y defendido por el Letrado Sr. Segarra Sancho y Dña. Eufrasia , representada por la Procuradora Sra. Pérez Fortea y defendida por el Letrado Sr. Climent. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero:Por auto de fecha 27 de noviembre de 2014 se declaró el concurso voluntario de la mercantil PROMOCIONES ANA GARZARÁN, SLU y por auto de fecha 3 de julio de 2015 que corregía el auto de fecha 20 de junio de 2015 que aprobada el plan de liquidación, acordaba formar la sección sexta de calificación.

Segundo:En escrito de fecha 29 de julio de 2015, por la AC se interesó la declaración de culpabilidad del concurso, las personas afectadas y los efectos derivados de tal declaración.

De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal, que en escrito de fecha 3 de septiembre de 2015, consideró el concurso como culpable.

Tercero:Por escritos de fecha 22 de septiembre de 2015 y de 2 de febrero de 2016, por las representaciones de la mercantil PROMOCIONES ANA GARZARÁN SLU y de D. Juan y Dña. Eufrasia , respectivamente, se presentaron demandas de oposición a la calificación como culpable del concurso.

Cuarto:Tras las vicisitudes que obran en autos, se señaló finalmente para la celebración de la vista el día 7 de abril de 2016, a las 10:45 horas de su mañana. Comparecieron la defensa y representaciones de las partes. Por la AC y el Ministerio Fiscal se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos. Igualmente por las defensas de la mercantil concursada, D. Juan y Dña. Eufrasia . Se practicó la prueba propuesta y admitida, y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos para resolver.

Fundamentos

Primero:Antes de entrar en materia, se entiende adecuado recordar que dicen los artículos 164 y 165 LC que concentran la regulación para determinar si un concurso ha de ser declarado culpable. Establece el art. 164 LC que ' 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el art. 198.'

Por su parte el art. 165 LC dice que 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

2. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.

En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.'.

En este sentido no debe confundirse el fundamento de ambos preceptos: El art. 164.1 recoge 'la causa' que llevará a la calificación del concurso como culpable, y es cuando el deudor hubiera incurrido en dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Como complemento de esa causa, se añade en el punto 2, supuestos en los que se entiende que el concurso ha de ser calificado como culpable, con la cuestión de si la mención 'En todo caso' debe llevarnos a concluir que estamos ante una presunción iuris et de iure, de manera que acreditado cualquiera de los supuestos contenidos en el art. 164.2 LC , el legislador ha querido que ya directamente y sin más se entienda que concurre la causa ( art.164.1 LC ) para declarar culpable el concurso. Digamos por tanto que el art. 164 recoge las causas que nos llevan a declarar como culpable un concurso. Por su parte el art. 165 lo que recoge son supuestos en que se entiende (presunción iuris tantum) que el deudor ha actuado con dolo o culpa grave, lo que nos llevara de manera indirecta a entender que concurre el presupuesto del art. 164.1 LC , y por tanto con una inversión de la carga de la prueba, pudiendo la parte afectada por la calificación acreditar que finalmente no concurre.

Aclarada la naturaleza de los preceptos reproducidos, esta resolución seguirá el mismo iter seguido por la AC en su informe ex art. 169 LC para mantener la sistemática que ha provocado la propia inercia del incidente concursal, centrándonos pues exclusivamente en las causas que la AC entiende concurren para la declaración de culpabilidad y los efectos que a ella anuda. En este punto sólo recordar que el Ministerio Fiscal asume la postura expresada por la AC. Entremos ya en harina; Las causas que invoca la AC para entender que el concurso ha de ser declarado culpable,:

1.- Causa del art. 165.1.1º LC : ' 1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.'Establece el art. 5 LC que 'El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'.

Es evidente que esta causa concurre. En primer lugar el hecho de que nos encontremos ante un concurso necesario y por tanto se de inicio en virtud de un legitimado distinto al deudor, apunta ya claramente en esa línea, pues al final no se hace sino verificarse que el deudor se halla en situación de insolvencia actual y no ha tomado la iniciativa pese a ello de presentar un concurso voluntario. En cualquier caso, por el propio administrador de derecho Sr. Juan se reconoce que en el año 2010-2011 la mercantil ya no podía hacer frente a sus deudas (insolvencia) y que a principio de 2013 opta por cerrar la empres o como gráficamente dice 'bajó la persiana'). Así pues, y sin necesidad de más disquisiciones, debemos entender probado que concurre esta causa.

2.- Causa del art. 165.1.3º: ' 3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Esta causa también queda acreditada con la propia declaración del Sr. Juan el cual reconoce que no se presentaron las cuentas anuales de los ejercicios '10, '11, '12 y '13, añadiendo en tal reconocimiento que 'ya estaba dejado de a mano de Dios', confirmándose con su declaración un hecho verificable a través de la consulta en el Registro Mercantil donde observamos que la mercantil concursada tenía ya cerrada la hoja registral desde el año '10 siendo que las últimas cuentas anuales presentadas fueron las del año '09.

Por tanto, y sin más, procede entender que concurre también esta causa.

3.- Causa del art. 164.2.4º: ' 4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.'

En cuanto a los elementos que deben concurrir para que podamos hablar de alzamiento de bienes (y no de salida fraudulenta de patrimonio, que es el supuesto contemplado en el art. 164.2.5º LC ), se deducen de la SAP de Madrid de fecha 10 de junio de 2013 la cual dice ' En cualquier caso, el Tribunal Supremo ya señaló la necesidad de diferenciar la calificación penal de la calificación a efectuar en el ámbito del procedimiento concursal. Así la sentencia de 24 de junio de 1927 destacó que el hecho de que una determinada actuación no fuera considerada delito de alzamiento de bienes no impide que dichos actos puedan sustentar la calificación de la quiebra como fraudulenta.

Y lo mismo sucede actualmente con la calificación del concurso, que no afecta a la posible comisión del delito, de la que resulta independiente, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 163.3 LC y 260 CP .

Apoyándonos pues en la elaboración de este concepto desarrollada en el ámbito penal hemos de advertir que en el propio elemento objetivo se vino integrando la disminución o reducción del patrimonio del deudor. El citado elemento se configuró por cualquier clase de actos por los que se disipe o disminuya el patrimonio del deudor ( STS de 30 de diciembre de 1978 ).

En suma, en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. El patrimonio se constituye por bienes o derechos susceptibles de recibir una determinada valoración económica, deben poseer un valor pecuniario. Aquello que carece de valor no puede servir, en consecuencia, para reducir el patrimonio de deudor, de manera que constituya alzamiento de bienes.

(...)

Y es que la presunción contenida en el artículo 164.2.4º requiere una finalidad específica, cual es que el alzamiento del deudor se efectúe 'en perjuicio de sus acreedores'.

Con base en dicha resolución debemos entender que han de concurrir dos elementos:

a.- Uno objetivo y es que salgan del patrimonio del deudor (empresa concursada) bienes o derechos susceptibles de recibir una determinada valoración económica, deben poseer un valor pecuniario: En el caso que nos ocupa, la AC habla de la transmisión a la Sra. Eufrasia de dos fincas registrales y un vehículo de alta gama, por importe de 109.435 euros.

Ni el Sr. Juan ni la Sra. Eufrasia niegan que ello fuera así. Por lo tanto este elemento concurre sin perjuicio de que concurra el elemento subjetivo.

b.- Uno subjetivo y es que, esa salida de bienes o derechos, se haga en perjuicio de los acreedores.

Para entender bien el alcance de este presupuesto se reproduce un extracto de la Sentencia del 22 de septiembre de 2014, del Juzgado Mercantil nº 1 de Granada cuando dice ' El alzamiento de bienes conlleva un plus más que es el propósito buscado y querido de eludir el pago de lo debido, de defraudar el principio de responsabilidad patrimonial. La salida fraudulenta del patrimonio del deudor de determinados bienes o derechos, además de la scientia fraudis, no coloca, aunque puede agravar o incluso ser detonante, a la sociedad- en sí misma- en una situación buscada de eludir el pago de lo debido por sí misma.

La situación societaria parte de, desde un momento concreto, un caos organizativo y un descabezamiento con graves implicaciones entre unos y otros. Las conductas (que necesariamente son conscientemente paralelas aunque independientes) de los apoderados, antes administradores y de la nueva administradora (incluso en el corto periodo de tiempo) deben ser contempladas como un todo. Se parte del conocimiento de la situación grave societaria y a partir de ahí, eludiendo el interés del conjunto ordenado y monótono de los acreedores, se realizan una serie de operaciones cuyo fin (motivo) es esencialmente el tratar de despejar situaciones jurídicas comprometidas, por un lado, y de satisfacer intereses particulares por otro. Los que actúan en nombre de la sociedad lo hacen a sabiendas de que ya no son administradores (incluso de la nueva y eventual administrador- visto su escrito- a sabiendas de su desconocimiento de la gestión de la administración de la sociedad), de que utilizan una posición que no les legitima para realizar esa serie de operaciones que afectan - y han afectado- tan gravemente a la sociedad, a sabiendas de que su actuación se realiza al margen de otras partes igual de legitimas e interesadas en el devenir de esa sociedad y por tanto con clandestinidad. El objetivo de 'sálvese el que pueda' se evidencia en los cortos periodos de tiempo y el ingente número de operaciones realizadas en lo que cada uno, conforme a sus escritos, considera realizado en interés de la sociedad.

(...)

No es una mera salida fraudulenta sino un conjunto ingente de operaciones (al margen del mayor o menor interés que individualmente alguna operación pudiera llevar para la sociedad) realizados a sabiendas de esa situación del órgano de administración, de la situación económica de la sociedad y de la ignorancia de la otra parte también interesada.

Ese posible interés que se alega en beneficio de la sociedad queda al margen de la operatividad y del resultado que son trascendentales al objeto de incluir las citadas conductas en el ámbito del artículo 164.2.4º de la LC . EDL 2003/29207 El resultado es el perjuicio al conjunto de los acreedores determinado a partir del déficit patrimonial del conjunto societario en relación a los créditos reconocidos en el concurso.'

Así pues, y con relación a la concurrencia o no del elemento subjetivo del alzamiento, tanto el Sr. Juan como la Sra. Eufrasia reconocen que, cuando iniciaron el procedimiento de divorcio, y preparando la salida de la Sra. Eufrasia de la mercantil concursada, estuvieron negociando durante mucho tiempo como realizar dicha salida. En cuanto que la madre de la Sra. Eufrasia había prestado 240.000 euros para la adquisición de un inmueble a nombre de la sociedad en el año 2007, se negoció como devolver dicho préstamo. Es en este contexto donde se negocio la transmisión a la Sra. Eufrasia de dos inmuebles, el vehículo de alta gama y los dos reconocimientos de deuda por 10.000 y 15.000 euros respectivamente.

Así las cosas, podemos entender que, en contra de lo que argumenta la AC, dichas operaciones que amparan la salida de activo de la sociedad tienen una causa, cual es, el préstamo que la madre de la Sra. Eufrasia había efectuado en el año 2007 para la compra de un inmueble y que había sido inscrito a nombre de la mercantil. Por tanto podemos entender que existe una causa. Pero dicho esto, es no implica que no podamos hablar de alzamiento de bienes. Así, las partes -y como ya se ha argumentado ad supra al analizar la no presentación en tiempo de la solicitud de concurso- eran plenamente conscientes de la realidad de la sociedad, la situación de insolvencia de la misma, cuando realizan estas operaciones. Podemos admitir -de hecho se admite que así haya sido- que estas operaciones tengan sentido en el procedimiento de divorcio del Sr. Juan y de la Sra. Eufrasia , y que pretendieran buscar una fórmula para que la Sra. Eufrasia se desvinculara de la mercantil a modo de liquidación de régimen económico matrimonial 'ad hoc', y se satisficiera en la medida de lo posible el préstamo 'oficioso' que la madre de la Sra. Eufrasia había concedido a la mercantil. Pero incluso entendiendo que ese extremo queda acreditado ello no evita el alzamiento de bienes, por cuanto que enlazando cuanto se dice con la argumentación reproducida de la SJdo Mercantil nº 1 de Granada, lo que las partes hicieron fue realizar una pluralidad de operaciones con finalidades puramente egoístas, o como se dice en la sentencia referida ' cuyo fin (motivo) es esencialmente el tratar de despejar situaciones jurídicas comprometidas, por un lado, y de satisfacer intereses particulares por otro'.

Las partes, pese a conocer perfectamente la situación de la mercantil con la existencia de una pluralidad de acreedores, convinieron exclusivamente entre ellos y al margen del interés o no de la sociedad de cómo afrontar las deudas que le acuciaban, cómo ventilar el divorcio, y como consecuencia de ello, dieron salida del patrimonio de la concursada una pluralidad de bienes y derechos que finalmente quedaron al margen del concurso y que por tanto no ha sido posible destinarlos a la satisfacción, en la medida de lo posible, de los acreedores reconocidos y con la naturaleza que lo han sido.

4.- Causa del art. 164.2.6º LC : 'Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

Fundamenta la AC la concurrencia de este supuesto en los dos reconocimientos de deuda por importe de 35.000 euros a favor de la Sra. Eufrasia , entendiendo que los mismos no tienen una correlación real. Pues bien, en este sentido debemos partir de un hecho que ya ha sido analizado en el punto anterior, y es que se entiende real y probado que esas operaciones si tenían un origen cierto, y es el préstamo de la madre de la Sra. Eufrasia . Además, el supuesto que ahora se analiza presupone una actuación dirigida a simular una situación patrimonial ficticia, esto es, un artificio con lo que se pretende que el tercero que pueda examinar el estado de la empresa se represente una situación distinta a la real siendo sustituida ésta por la generada artificiosamente. Entiendo que ello no puede deducirse del caso que nos ocupa, y ciertamente entiendo que casa mal con una sociedad que no ha depositado cuentas durante los últimos años y que decidió a principios del año '13 proceder al cierre de facto de la sociedad (bajar la persiana). En ello no hay nada de ficticio sino de una falta de diligencia e incumplimiento de los deberes y obligaciones legales que imponen el cierre ordenado de la persona jurídica que se va a disolver.

Segundo:Las consecuencias de la calificación del concurso como culpable vienen recogidas en el art. 172 LC , siendo las siguientes:

1.- Determinación de las personas afectadas por la calificación, así como en su caso, la de las declaradas cómplices.

Es evidente que dicha determinación debe afectar por un lado al administrador de derecho al tiempo de la declaración del concurso, esto es, Don. Juan , y por otro lado, y según se ha argumentado hasta este momento, debe afectar a quien fuera la administradora y socia única de la mercantil concursada, Sra. Eufrasia , como cómplice, acogiendo íntegramente la fundamentación esgrimida por la AC en su informe de calificación recogido en el punto quinto.

2.- La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

Nos dice la AP de Lleida, en su sentencia de fecha 4 de enero de 2010 que ' Sobre esta cuestión, debe decirse que, una vez efectuada la calificación del concurso como culpable, como es aquí el caso, se produce como consecuencia necesaria e ineludible la 'inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio' ( art. 172.2.2 de la LC ). Así resulta claramente de la redacción textual del art. 172.2 de la LC , cuando dispone que: 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos...'. De esta forma, la sentencia debe comprender una serie de pronunciamientos que se configuran como de orden público o necesario, indisponibles para las partes y sustraídos al principio de justicia rogada ( art. 216 de la LEC ), entre los cuales se halla la sanción de inhabilitación de las personas afectadas por el concurso para administrar los bienes ajenos, que se configura como una sanción civil básica que prevé el legislador para castigar las conductas tipificadas como ilícitos concursales. Por lo tanto, ante la pretensión de sanción efectuada por la administración concursal o el Ministerio Fiscal, el Juez tiene un cierto margen de discrecionalidad para fijar el tiempo de la inhabilitación, aunque afectado por los principios dispositivo y de legalidad, pues no podrá imponer un tiempo superior al solicitado, ni inferior al mínimo legalmente previsto en la norma, que es de dos años. Los principios dispositivo y de congruencia quedan mitigados por el de legalidad, pues no será posible una calificación de concurso culpable sin la consiguiente inhabilitación de la persona afectada por esta calificación, por lo que incluso en caso que no haya sido solicitada, la sentencia debe imponerla, pero sin sobrepasar el mínimo legal de dos años. De esta manera se es coherente con el hecho de haberse privado a los responsables de lo que constituye un ilícito civil, del necesario debate contradictorio y con ello, se evita la posible causación de indefensión, puesto que se limita a respetar la sanción mínima, pero a la vez, imprescindible, que exige la ley. Evidentemente, y por los mismos motivos, tampoco podría imponerse más de lo solicitado ni más del límite legal máximo de 15 años. Este es el criterio seguido por el sector mayoritario de las Audiencias, como la de Cáceres,; de Barcelona y como también apuntamos nosotros en nuestra sentencia de 5-3-08 .

Sobre tal extremo, la AC interesa que se fije un plazo de diez años. Atendiendo a todo lo dicho, que las actuaciones reprochables al administrador se derivaron del divorcio de éstos y habiendo quedado probado que tales actuaciones tenían su base y fundamento en una operación real de préstamo -aunque todo ello sea reprochable en aras a la declaración de culpabilidad- , atendido además que no se han estimado todas las causas de declaración de culpabilidad del concurso invocadas por la AC sin olvidar todas las que contempla la LC, entiendo que se ha de optar por el plazo de 5 años.

3.- La pérdida de cualquier derecho que tuviera la persona afectada como acreedor concursal o de la masa: Consecuencia lógica de la declaración culpable y de la imputación, pues quien se entiende que con su conducta ha influido en la situación de la empresa para su declaración de concurso no puede pretender luego beneficiarse de los derechos que la LC reconoce a los acreedores afectados de la insolvencia inminente o actual de la concursada. Esta consecuencia se extiende respecto de todas las personas afectadas, esto es, tanto D. Juan como Dña. Eufrasia .

4.- Déficit concursal: Pide la AC que se condene a D. Juan a la cobertura parcial del 25% del déficit patrimonial que resulte una vez se realicen todos los activos del concurso, condena que no es compartida por el Ministerio Fiscal que omite referencia al mismo. Establece el art. 172 bis.1, párrafo primero LC que '1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del art. 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.'

Dice la STS de 7 de mayo de 2015 , recordando su doctrina que ' Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la naturaleza de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal , hoy 172.bis, en el régimen anterior a la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo). Para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal , la Sala ha declarado que no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen 'automático' de responsabilidad, sino que es precisa esa 'justificación añadida' a que hace referencia la recurrente.

A su vez, la SAP de Barcelona de 30 de septiembre de 2015 ,recordando la doctrina de nuestro TS con relación al actual art. 172 bis dice 'Sin embargo, dado que el artículo 172 bis en su nueva redacción no se puede aplicar de forma retroactiva a este caso, debemos traer a colación, siquiera de forma sucinta, la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual:

a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172.3 LC -hoy artículo 172 bis- a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.

b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC ), 'no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.

c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC (EDL 2003/29207), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

d) En todo caso, no debe olvidarse que la norma del apartado 3 del art. 172 LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011 de 23 de febrero y 615/2011 de 12 de septiembre ), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece 'cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores (...), en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'.

Como se observa en la exposición de los presupuestos necesarios, en el punto d) se aclara que la norma no debe concebirse como sancionadora, y por tanto debe valorarse la actuación de cada uno de los administradores y aunarle en su caso, mediante la correspondiente relación de causalidad, para concretar la condena. Y para ello, recordemos, dice nuestro TS que requiere de una 'justificación añadida'. En el caso de la AC, se utiliza una forma genérica que en principio ya dificulta este pronunciamiento por cuanto se pide la cobertura del '25% del déficit patrimonial que resulte una vez se realicen todos los activos del concurso'. Tal indefinición no se ha concretado en las conclusiones del incidente de oposición a la calificación, sin que se haya realizado un especial esfuerzo probatorio para eliminar la indefensión que genera para la persona afectada de calificación el no saber qué se le está reclamando concretamente. Dicho esto, y siguiendo las pautas que nuestro TS indica para ponderar la procedencia de este pronunciamiento de condena, entiendo que ya ha quedado claro que, aunque reprochable -y a continuación se dirá el reflejo en la indemnización de daños y perjuicios- el administrador de derecho y la cómplice actuaron como consecuencia de la crisis matrimonial y las operaciones tenían su fundamento en una operación real de préstamo, aunque éste no se hubiera contabilizado en forma ni hubiera recibido el tratamiento que le hubiere correspondido. Siendo ello así, si bien ese comportamiento en perjuicio de los acreedores entiendo que debe tener su consecuencia en la vía de la indemnización de daños y perjuicios no es de entidad suficiente -desde una perspectiva subjetiva de quienes así actuaron- para que proceda la condena por esta vía. Tampoco existe prueba suficiente de cargo para ponderar en su caso qué porcentaje debería ser objeto de cobertura de manera que entiendo que no procede.

5.- Indemnización de daños y perjuicios por importe de 144.435 euros por parte de Dña. Eufrasia .

Tal petición tiene su fundamento en el art. 172.3 LC , y como toda indemnización de daños y perjuicios se tiene que acreditar la existencia de una acción u omisión culpable o negligente, la existencia de un efectivo daño y la relación de causalidad entre ambos.

Ahora bien, y conectando este punto con el anterior, entiendo que si bien no procede la condena a cobertura del déficit concursal por el administrador de derecho por lo ya expuesto, sí que le es reprochable por vía de indemnización de daños y perjuicios su conducta, cuestión que tendría encaje en el art. 172.3º in fine cuando además de hablar de la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la mas termina diciendo 'así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Entiendo además que el principio acusatorio que se viene entendiendo aplicable en la sección de calificación no obsta la posibilidad de condena del administrador por esta vía, pues habiendo sido solicitada la condena de cobertura del déficit concursal y siendo unos solos y mismos los hechos en que se fundamentaría uno u otro pronunciamiento, nos encontramos ante una cuestión de calificación de los hechos.

Dicho esto, y como consecuencia de la declaración de que ha existido alzamiento de bienes tal y como se ha expuesto ad supra, entiendo que dichas conductas realizadas conjuntamente entre el Sr. Juan y la Sra. Eufrasia , reprochables (culpa o negligencia) por no haber sido diligentes al satisfacer sus propios intereses en perjuicio de los acreedores que en aquella época ya abundaban frente a la mercantil concursada, crearon un perjuicio al patrimonio de la mercantil, directamente relacionadas con esas operaciones de salida de activo de la mercantil a favor de la Sra. Eufrasia (relación de causalidad). La cuestión se centra ahora en determinar el importe exacto de esos daños; y abordando tal cuestión entiendo que, prima facie, hay que descartar el importe de los reconocimientos de deuda (total de 35.000 euros) a favor de la Sra. Eufrasia , y ello no sólo porque se tratarían de créditos a favor de personas vinculadas o especialmente relacionadas que llevarían directamente a su subordinación y por tanto no se perjudicaría a los acreedores, sino porque, además, en el caso concreto, y en esto ha sido clara la Sra. Eufrasia , ni tan siquiera se llegaron a comunicar o insinuar dichos créditos por la Sra. Eufrasia pues estaba en la plena convicción de que no se le iba a pagar y además quería olvidarse de todo lo que tenía que ver con la mercantil y su ex marido.

Con relación a las fincas NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Segorbe, efectivamente son bienes que salen de la masa activa del concurso, y por tanto se produce una despatrimonialización de la concursada que se queda con menos bienes para hacer frente a sus acreedores. En cuanto a su valor, la AC reconoce que pesaba una hipoteca sobre las mismas de 90.565 euros (en la que se subroga la Sra. Eufrasia ) por lo que, teniendo en consideración ese importe que habría que haber restado del valor de las fincas porque iría destinado al pago del privilegio especial en relación con el valor de las fincas en la dación en pago efectuada (130.000 euros), podemos concluir por una simple operación matemática que la cuantía en la que se perjudica a los acreedores es la de 39.435 euros.

Con relación al vehículo BMW M6 CABRIO, matrícula .... JBD , que se valoró en 70.00 euros, resulta que el mismo era objeto de un leasing financiero, en el cual se subrogó la Sra. Eufrasia cuando se le transmitió. Si bien es cierto que, como dice la AC, no queda reflejada la operación en los estados financieros, ello no empece la carga de la prueba que corresponde a quien quiera reclamar los daños y perjuicios. Por ello debió probarse, tanto el valor del vehículo al tiempo de la trasferencia o cesión en pago a la Sra. Eufrasia (parece ser el .... JBD de mayo de 2010) y las cargas que pudiera tener el mismo y con ello acreditar de manera exacta en qué cantidad se entiende que se está dañando el patrimonio de la concursada con la salida del bien. Pensemos que un leasing además no supone per se una titularidad del bien objeto de arrendamiento financiero pues generalmente se desarrolla la vida del contrato y es al final cuando se ofrece la posibilidad de una opción de compra, o no, según los casos. No se representa este juzgador especiales dificultades para haber realizado una pura operación contable para poder determinar el valor del vehículo al tiempo de la cesión, pues bastaría haber realizado una gestión ante el Registro de Bienes Muebles (recordemos que su inscripción es constitutiva a los efectos del contrato de leasing) o bien acudir a simples cuadros de valoración de vehículos por año de matriculación existentes en el mercado si finalmente resultare que no constaba que estuviera sujeto a leasing. Sea como fuere, entiendo, repito, que ese déficit probatorio no puede ser reprochable a quienes han de indemnizar los daños y perjuicios, por lo que no procede la estimación de esta cantidad.

Así pues, se estima como acreditado, que las operaciones llevadas a cabo por el Sr. Juan y la Sra. Eufrasia y que derivaron en la cesión para pago de diversos bienes y dos reconocimientos de deuda a favor de esta última, produjeron unos daños y perjuicios al patrimonio de la concursada y por ende, a los acreedores, por importe de 39.435 euros.

De dicha cantidad responderán solidariamente tanto el Sr. Juan como la Sra. Eufrasia .

Tercero:En cuanto a las costas procesales, y atendiendo a la remisión que efectúa el art. 194.4 LC al juicio verbal de la LEC, habrá de estarse a lo dicho en el art. 394.2 LEC ., y por cuanto que la estimación de las propuestas de la AC es parcial, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por todo lo expuesto.

Fallo

Primero:Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la solicitud de calificación del concurso de la sociedad PROMOCIONES ANA GARZARÁN SLU en liquidación, DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso y en consecuencia:

A.-DEBO DECLARAR Y DECLARO a D. Juan como persona afectada por la declaración de culpabilidad.

B.- DEBO DECLARAR Y DECLARO como cómplice, afectada por la declaración de culpabilidad, a Dña. Eufrasia .

C.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Juan , en cuanto que persona afectada por la declaración de culpabilidad, a la inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de 5 años.

D.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Juan y Dña. Eufrasia a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

E.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a . Juan y Dña. Eufrasia a indemnizar, solidariamente, por los daños y perjuicios causados al patrimonio de la concursada en la cantidad de 39.435 euros.

Segundo:Conforme a lo dispuesto en el art. 164.3 LC , dese conocimiento del contenido de la presente resolución al Registro Público Concursal al que se refiere el art. 198 LC .

Tercero:En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Recursos.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante este Juzgado, para su resolución por la Audiencia Provincial.

Por esta mi Sentencia la pronuncio, mando y firmo D. Juan José Cortés Hidalgo, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil de Teruel

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, en el día de su fecha, estando yo presente como secretario y celebrando Audiencia Pública. Doy fe.