Sentencia CIVIL Nº 45/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 530/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000045/2017

Ilmo. Sr. Presidente.

D. Jose Arsuaga Cortazar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

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En la Ciudad de Santander, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm.1559 de 2015, Rollo de Sala núm.530 de 2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm.5 de Santander, seguidos a instancia de doña Florencia contra don Santos .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante don Santos , representado por la Procurador Sr. González Martinez y defendido por el Letrado Sr. Millan Pila; y apelada doña Florencia , representada por el Procurador Sra. Cos Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Jiménez-Orta Orta.

Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.5 de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:QUE ESTIMANDOla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. COS RODRIGUEZ en nombre y representación de Florencia frente a Santos representado por el procurador Sr. GONZALEZ MARTINEZ debo condenar a este a la reparación de los defectos descritos en el informe del perito judicial en la forma establecida por éste y en el caso de las filtraciones de fachada en la forma establecida por el perito de parte Sr. Carlos Ramón , procediendo en otro caso a ejecutarlas a su costa de acuerdo con la valoración recogida en los informes periciales a los que antes se ha hecho mención. Las costas se impondrán a la parte demandada. '.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

D. Santos , demandado inicial, se alza contra la sentencia estimatoria que le condena por su condición de arquitecto técnico -contrató sus servicios con la comunidad de bienes a la que pertenecía la actora- encargado de dirigir la ejecución de los trabajos de edificación de su parcela y vivienda. En consecuencia, le condena a la realización de las obras de subsanación o reparación que por relación a los dictámenes periciales refiere el fallo de la sentencia.

La sentencia de primera instancia, en esencia, estimó la existencia de defectos en la ejecución de la obra afectantes, no al diseño o al proyecto, sino a la ejecución material y, en consecuencia, tras desestimar la excepción de prescripción de la acción ejercitada que se había formulado al amparo del art. 18 LOE , condenó a la demandada a la realización de las obras de reparación que se relacionan en su parte dispositiva.

El recurso cuestiona, sin precisar si se impugna la valoración probatoria o la apreciación de las consecuencias jurídicas, la desestimación de la excepción de prescripción, la declarada responsabilidad del demandado -por agotamiento de su responsabilidad con el acta de recepción provisional o por las modificaciones habidas en el proyecto- y la valoración sobre la subsanación de la partida correspondiente al aplacado de la fachada.

SEGUNDO: La excepción de prescripción de la acción ejercitada.

La parte recurrente insiste en considerar que resulta de aplicación a la acción ejercitada el plazo de prescripción de dos años previsto en el art. 18 LOE , pues aun aceptando el contenido del contrato de servicios profesionales que unió al demandado con la comunidad de bienes a la que pertenecía la actora -y que ostentaba la condición de promotora-, ésta solo puede ser considerada como un tercero una vez disuelta y liquidada y solo puede ejercitar la acción por responsabilidad legal ( art. 17) de la Ley de Ordenación de la Edificación . Añade que los daños objeto de condena ya eran observables en el instante de la recepción provisional en octubre de 2009 sin que desde entonces haya existido acto interruptivo alguno.

El motivo se desestima.

La acción ejercitada nace del contrato de forma principal (su principal apoyo, como indica la demanda), sin obviar su amparo también en el art. 17 LOE , razón por la que la demanda combina la acción por responsabilidad contractual con la acción por responsabilidad legal. El contrato que ligó al recurrente con la comunidad de bienes a la que pertenecía la demandada se ha aportado como documento nº 5 de la demanda -contrato de arrendamiento de servicios profesionales de 11 de febrero de 2008- en cuya virtud (estipulación primera) se encarga al recurrente la dirección de la ejecución material de la obra.

En aplicación del art. 17.1 LOE -'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales ( ...)'-, el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual fundada en el incumplimiento del precitado contrato porque el resultado deficiente de la obra se imputa al incumplimiento de sus deberes legales y a los propios de la lex artis, en la fecha de los hechos, tiene un plazo de prescripción de 15 años de acuerdo al art. 1964 CC , que por nacer desde el día en que la acción pudo ser ejercitada ( art. 1969 CC ), en modo alguno, por su terminación en el año 2009, ha podido prescribir.

Si, como se admite, la comunidad de bienes formada para desarrollar el proceso de edificación adquiriendo el terreno y contratando al constructor y los técnicos fue disuelta y ya liquidada con la entrega de la obra, por la propia carencia de personalidad jurídica distinta a la de sus componentes ( art. 392 CC ), precisamente por configurarse como una titularidad fraccionada y no como una unidad jurídica que absorbe a todos los comuneros, son éstos y no otros los que pueden ejercitar en el futuro las acciones que nacen del contrato en el que fueron parte ( art. 1089 , 1091 y 1.101 CC ), no como sucesores del titular primigenio, sino como titulares iniciales de los derechos y acciones que el propio contrato concedía.

SEGUNDO: La responsabilidad del demandado en su condición de arquitecto técnico director de la ejecución.

Dos son los motivos por los cuales el recurrente pretende que se declare la inexigencia de responsabilidad.

Los dos motivos deben ser desestimados.

1.- Indica el recurrente que su responsabilidad se agotó con el acta de recepción provisional ( art. 6 LOE ).

La responsabilidad del demandado, fruto del contrato, consiste en responder por la falta de diligencia profesional exigible de acuerdo a la naturaleza de la obligación y que se corresponda con las circunstancias de las personas, tiempo y lugar ( art. 1104 CC ), que en modo alguno se agota en el instante en que en el acta de recepción provisional pudieron apreciarse una serie de defectos, pues de éstos y de los que puedan más tarde surgir responde el profesional en cuanto pueda serle imputada objetivamente la culpa o el dolo y la acción se ejercite dentro del plazo de prescripción, sin que existe más límite legal que el que pueda surgir del contrato o de las características de la obligación. Todavía más, y cuando de la propia responsabilidad legal -no contractual- se trata, fácil resulta colegir que la responsabilidad del técnico no puede agotarse con la suscripción del acta de recepción, sino que al contrario desde dicho instante, en el mejor de los casos, nace el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía previstos en la LOE (art. 6.5 ).

2.- Sostiene el recurrente que las modificaciones habidas en el proyecto, sobre dos partidas concretas, permiten declinar su responsabilidad. En concreto, las partidas 4.3 -antepechos- y 4.5 -carpintería- del dictamen del perito judicial Sr. Alberto , aquejadas de filtraciones.

En relación con la partida 4.3, relativa a la filtración al interior de los antepechos, el perito indica que la solución del proyecto era adecuada y la ejecutada incorrecta (contraria al Código Técnico de la Edificación) por ser más vulnerable al agua, como así se evidencia al comprobar que se filtra a través de las albardillas (es decir, el remate superior del peto de las terrazas), que carecen de pendiente, vuelo de 2 centímetros o goterón, ni la lámina impermeabilizante ha sido colocada de forma correcta, de tal grado que la reparación exigirá la colocación de lámina con la pendiente y el goterón adecuados.

Y en relación con la partida 4.5, relativa a la carpintería de las ventanas, indica el perito que tampoco el vierteaguas cumple con el CTE por no ser impermeables - como sí lo hacía el proyecto-, carecen de goterón y sobre todo por estrellarse contra la cara de la carpintería en vez de introducirse por debajo.

Los defectos constructivos son obvios y deben ser corregidos. Y si bien es cierto que como documento nº 7 se aporta el certificado final de obra firmado por todos los técnicos al que se une -y en el que se hace referencia a la existencia de modificaciones de obra compatibles con la licencia-, como anexo se le añade una relación de las modificaciones realizadas respecto a los planos de obra y respecto al presupuesto, siendo de reseñar por relación con los defectos apreciados la partida 10.3, que permite ciertamente considerar que existieron cambios determinantes del resultado final acordados durante la fase de ejecución. Pero no por el mero hecho de que el documento anexo se firmara solo por los arquitectos directores de obra puede concluirse afirmando, como hace el recurrente, que debe declinarse la responsabilidad del arquitecto técnico como director de la ejecución, pues el certificado final de obra por él firmado engloba el anexo formando un todo inseparable -y al pie del certificado se hace constar que se une la relación de modificaciones anexa-, de igual modo que no existe reserva alguna por su parte relativa a no aceptar, o no corresponder al ámbito compartido de decisión, las soluciones acordadas, tomando en consideración, en todo caso, que su obligación legal implica la dirección de la ejecución material comprobando, cualitativa y cuantitativamente, la construcción y la calidad de lo ejecutado ( art. 13.1 LOE ).

TERCERO: Valoración sobre la subsanación de la partida correspondiente al aplacado de la fachada.

Aunque la condena a reparar implica a otras tres partidas también afectadas por filtraciones, la correspondiente a la forma de subsanar las filtraciones de la fachada, por ser la más importante económicamente, ha suscitado la contienda jurídica, como también pericial o fáctica.

La razón es obvia: el defecto existe, pero la forma de subsanar ha enfrentado al perito de la parte actora, Sr. Carlos Ramón , con el perito de designación judicial, Sr. Alberto . En resumen somero, mientras el primero considera -con apoyo en el informe de Triax- que debe levantarse el aplacado, repasar la superficie y prepararla y finalmente volver a colocar las baldosas, el segundo apuesta exclusivamente por reforzar el rejunteo entre las baldosas mediante el vaciado de las antiguas y limpieza con agua a presión de las llagas y tendeles.

La sentencia de instancia, con fundamento en el informe del primero y la prueba pericial y el resultado del procedimiento ordinario tramitado previamente a instancias de otros copropietarios de parcelas, estima adecuada la condena a reparar conforme al criterio del Sr. Carlos Ramón .

Los motivos del recurso deben ser rechazados.

Debemos recordar que el único criterio legal para la valoración de los dictámenes periciales es la sana crítica ( art. 348 LEC ), que en su formación la práctica procesal admite otros parámetros singulares como son los relativos a la cualificación de los peritos, el método seguido u observado, las propias condiciones de las observación, la vinculación del perito con las partes, la proximidad en el tiempo, el carácter detallado o el criterio de la mayoría coincidente. Todos en conjunto, o alguno frente a los demás, dependiendo del caso, permitirá la justa ponderación judicial.

Ha de afirmarse, en primer lugar, ante la inexistencia de un parámetro de valoración que sea preferente a los demás con carácter general o abstracto para completar la 'sana crítica', la ponderación realizada por el juez de instancia es plenamente acertada. En definitiva, motiva con acierto su justificación: ante la discrepancia entre los dos técnicos que le informan se decanta por el Sr. Carlos Ramón por coincidir con la apreciación de los peritos del juicio que se ha desarrollado sobre los demás chalets de la misma urbanización con el número 219/2012 del juzgado de primera instancia nº 2. Por tanto, existe una mayoría coincidente que resuelve la discrepancia entre los dos peritos de este juicio.

En segundo término, es el perito Sr. Carlos Ramón quien interpreta de forma adecuada el informe de Triax que aporta junto con su informe y le sirva para extraer la conclusiones precisas de carácter técnico que iluminan al tribunal ( art. 335 LEC ) y de su contenido se colige con claridad que el actual revestimiento cerámico de la fachada ha de considerarse funcionalmente defectuoso y con un ciclo de vida previsiblemente reducido. Y es esta la misma conclusión que alcanzó la perito de parte Sra. Amelia (documento nº 2 de la demanda, folio 79 vuelta) del anterior procedimiento, pues según su apreciación -que se estimó en la sentencia- no era aconsejable rehacer el rejuntado, pues las baldosas podrían despegarse o ver resentida su estabilidad por las labores de picado, escarificación y limpieza de las juntas, y, en todo caso, la reparación podría devenir inútil a medio plazo si se desprendieran las baldosas.

En consecuencia, el levantado se estima que constituye la única solución que verdaderamente garantiza la subsanación o reparación del daño con visos de continuidad y permanencia, exigencias ambas que, en el caso, permiten asegurar la correcta habitabilidad ( art. 3.1.c) LOE ) de la obra destinada a vivienda, sin que el perjudicado haya de asumir, como parece pretender la parte recurrente, una solución que sea aparentemente más económica pero sin visos -según la apreciación técnica- de ofrecer la suficiente seguridad y calidad futuras.

CUARTO: Las costas procesales art. 398 LEC ).

Desestimándose el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , procede imponer al recurrente las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. González Martinez, en representación de D. Santos , confirmando íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 5 de Santander de 25 de mayo de 2016 .

2º.- Se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.