Sentencia CIVIL Nº 45/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3023/2017 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-15/002263

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2015/0002263

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3023/2017

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 321/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Romualdo

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a / Abokatua: JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ

Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL POPULAR

Procurador/a / Prokuradorea: JOSEFINA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

S E N T E N C I A Nº 45/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D/Dª. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciséis de marzo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 321/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara, a instancia de Romualdo apelante - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ, contra D./Dª. CAJA LABORAL POPULAR apelado - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JOSEFINA LLORENTE LOPEZ y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. PEDRO LEARRETA OLARRA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17-10-2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Bergara , se dictó sentencia con fecha 17-10-2016 , que contiene el siguiente FALLO:

'DESESTIMOla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Gabilondo Lapeyra, en nombre y representación de Romualdo contra Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, ABSOLVIENDO a esta última de los pedimentos formulados en su contra.

No se hace especial pronunciamiento en costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 6-3-2017 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelacion.

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Romualdo contra LABORAL KUTXA postulando en el SUPLICO un pornunciamiento en el que , en esencia :

-Se declare la nulidad absoluta por eror invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico o subsidiariamente la anulabilidad de la orden de suscripcion de 1.920 títulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas de EROSKI ( AFSE) emisión 2007 y de la Orden de Compra de 240 títulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas de EROSKI ( AFSE) emisión 2007 con la consecuente restitución a la parte demandante del importe total abonado ( 54.115,70 euros ) , minorado en la cuantía de los intereses percibidos , más los gastos de custodia y los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la inversión , así como la restitución de la propiedad y titularidad de las Aportaciones Financieras Subordinadas a la mercantil demandada y costas.

-Subsidiariamente se declare la resolución contractual de la orden de suscripción de 1920 títulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas de EROSKI ( AFSE) emisión 2007 y de la Orden de compra de 240 títulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas de EROSKI (AFSE) emisión 2007, por incumplimiento de las obligaciones normativas y contractuales de la demandada con la consiguiente restitución total a la parte demandante del importe total abonado de 54.115,70 euros más los gastos de custodia , minorado en la cuantía de los intereses percibidos. Con indemnización por los daños y perjuicios ocasionado por el incumplimiento del contrato fijada en el interés legal devengado por la cantida invertida desde la fecha d ela suscripción del contrato impugnado , así como la restitución de la propiedad y titularidad de las Aportaciones Financieras Subordinadas a la mercantil demandada y costas.

-Subsidiariamente la declaración de la responsabilidad contractual de la demandada con la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al demandante por el incumplimiento de sus obligaciones normativas y contractuales en relacion a la Orden de Suscripcion de 1920 títulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas de EROSKI ( AFSE) emisión 2007 y de la Orden de Compra de 240 títulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas de EROSKI (AFSE) emisión 2007, en cuantía total de la inversión de 54.115,76 euros , más los gastos de custodia y los intereses legales desde la fecha de la inversión a la que se detraerá el importe de los intereses percibidos por el demandante y costas.

-Subsidiariamente condenar a la demandada por razón de su enriquecimiento injusto en perjuicio del demandante , en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en Aportaciones Financieras Subordinadas por el demnadante, el valor de cotización de las mismas al tiempo del dictado de la sentencia y sus rendimientos , más los gastos de custodia y los intereses legales devengados desde la adquisición de las Aportaciones Financieras Subordinadas e incrementados en dos puntos desde la sentencia con expresa condena en costas.

(2) Destacamos de la demanda :

-CAJA LABORAL POPULAR fue la ' colocadora ' o comercializadora de las Aportaciones Financieras Subordinadas EROSKI emisión 2007 provista de ISIN ES0231429038 emitidas por EROSKI.

-D. Romualdo , jubilado de 63 años en el momento de la contratación y sin experiencia inversora por consejo y asesoramiento de Dña. Olga , su asesora en la sucuirsal 0002 de LABORAL KUTXA formalizo en el año 2007 una solicitud de suscripción de 48.000 euros de Aportaciones Financieras Subordinadas de EROSKI emisión de 2007 , lo que eran 1.920 titulos por un valor nominal de 25 euros cada uno constando como fecha de la operación el día 9 de Julio de 2007 ( documento numero 2) operación asociada a la cuenta de valores NUM000 .

-Posteriormente el día 31 de Enero de 2008 el demandante nuevamente por consejo y asesoramiento de Dña. Olga , su asesora en la sucursal 0002 de LABORAL KUTXA formalizo un asolicitud de compra por un total de 6000 euros de Aportaciones Financieras Subordinadas de EROSKI emisión de 2007 lo que eran 240 títulos con un valor nominal de 25 euros cada uno ( documento numero 3). operación asociada a la cuenta de valores NUM000 .El valor efectivamente desembolsado por el demanadnte en las dos operaciones fue de 54.115,70 euros al ejecutar la orden de compra de los 240 aportaciones financieras subordinadas de EROSKI en el mercado secundario lo que supuso un sobrecoste de 115,70 euros.

-En relacion a las circunstancias personales del demandante tiene 71 años de edad, en el momento de la suscripción tenía 63 años de edad, sin experiencia invesora , con estudios de formación profesional , actualmente pensionsita habiendo trabajado en una cadena de montaje.

El demandante siempre ha invertido su dinero en productos de deuda garantizada y de corte conservador y desconoce el funcionamiento de los emrcados financieros , vocabulario y alcance de los términos empleados .

En resumen se puede calificar al demnadante con un perfil minorista y conservados habiendo debido ser acreedor de la máxima protección de conformidad al artículo 5.1 del RD 629/1993 .

-Respecto al modus operandi el demendante no se interesó particularmente por las AFSE de EROSKI sino que fue Dña. Olga quien seleccionó este producto por considerarlo más favorable a los intereses del demandante no manifestándole nunca que era un producto que implicaba riesgo y que podía perder la inversión.Entiende el demandante que la actuación de LABORAL KUTXA con el demandante fue de asesoramiento en sentido estricto.

-La Entidad demanda no informó al Sr. Romualdo del carácter perpetuo de las AFSE, de su carácter subordinado, ni le entregó con carácter previo el resumen del folleto de la emisión ni ningún otro dodumento que no fuera la orden de suscripción .tamposo se le hizo entrega de documentación sobre la contratación del producto haciendolo la Entidad demandada tras ser requerida por el demnadante mediante carta de fecha 23 de marzo de 2015.

-Desde septiembre de 2010 hasta la última cotización de estos títulos ( 23 y 24 de Julio de 2015) su valor pasó al 45,05% esto siginifica que del importe invertido ( 54.115,76 euros ) se pasó a un valor de 24.379,12 euros lo que implica una pérdida de más de la mitad de lo invertido.

La propuesta de canje voluntario anunciada en el año 2014 pero que aún no ha sido propuesta a los aportacionistas consistirá :

a.-) La entrega en el momento del canje del 15% del valor nominal actual de las AFSE de EROSKI.En consecuencia sería el 15% de 24.379,12 euros

b.-)La entrega de un bono subordinado con el mismo rango que las actuales AFSE por un 55% del valor nominal actual de las aprotaciones financieras y vencimiento a 12 años prorrogable por 5 años adicionales a voluntad del tenedor y con un interés igual a Euribor + 3%.

Con esta propuesta de Canje aun no aprobada todavía no se paliaría el daño al demandante dado que no solo no recupera lo desembolsado sino que le aplazan el demandante de 12 a 17 años recuperar parte de lo desembolado .

(3)En tiempo y legal forma CAJA LABORAL POPULAR S COOP DE CREDITO ha contestado a la demanda oponiéndose ala misma alegando , en esencia, lo siguiente :

- Improcedencia de la declaración de nulidad absoluta o radical bien por una pretendida inexistencia de consentimiento por una supuesta infraccion de las normas imperativas.

-La accion de nulidad de las ordenes de suscripcion se encuentra caducada ( artículo 1301 del CC ).

-Concurrencia de error obstativo .

-Concurencia de la condición de socio cooperativista quien participó de en las reuniones de la Assamblea General que derivaron en la aprobación de las diferentes emisiones de las AFSE.

-La carga de la prueba debe de imponerse a quien esgrime la nulidad o anulabilidad de la operación.

-Improcedencia de la pretensión subsidiaria de resolución contractual o de indemnizacion de daños y perjuicios por cumplimiento negligente en base al artículo 1101 del CC .

(4)Se ha dictado sentencia de fecha 17 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 3 de Bergara en el Procedimiento Ordinario numero 321 /2015- A desestimando la demanda interpuesto con imposicón de costas.

(5)Frente a la citada resolución se ha interpuesto recurso de apelacion por la representación procesal de D. Romualdo .

Se alegó en esencia :

-Concurría un error en el consentimiento sobre un elemento fundamental como era la naturaleza del contrato habiendo manifetsado el demandante a preguntas de la letrada que creía que era algo parecido a un plazo fijo.

-En relacion a la caducidad de la accion de anulabilidad .de la prueba tetsifical se desprende que no fue hasta el año 2013 cuando el demandante tuvo conocimiento del error padecido momento enel que dejaron de cobrar las Aportaciones Financieras de Subordinadas d eFAGOR.

En cuanto a la condición de socio cooperativista de FAGOR se resalta que ello no supone una mayor información o conocimiento del producto .Se citan diferentes sentencias que avalan tal posición de la AP de Aranba y de la AP de Gipuzkoa .

El Sr. Romualdo participaba en algunas Asambleas Generales pero no hay ningún folleto explicativo de lo que se trató.

-Se insiste que de ninguna forma CAJA LABORAL informó de las características del producto.Lo único que se le informó fue que era un producto seguro y de que contaba con buena rentabilidad .La única testifical aportada por la demnadad fue la de los comerciuales que intervinieron en la operación rechazando el valor de la misma.No se entregó tampoco ningún tríptico o resumen informativo tal y como aseveró el Sr. Romualdo en el interrogatorio.

-En relacion a la accion indemnizatoria y/o de responsbailidad contractual s einiste en su procedencia por la falta de toda información siendo un incumplimiento esencial por parte de la Entidad lo que debe de aparejar la resolución al amparo del artículo 1124 del CC .

Se ha postulado en el SUPLICO el dictado de una sentencia que con estimación del recurso revocara la resolución recurrida con estimación integra de la demandana declarando la nulidda / anulabilidad por vicio de consentimiento de la orden de suscripción de las AFSE de EROSKI o subsidadiariemente cualquiera de las planteadas con expresa condena en costas.

CAJA LABORAL POPULAR S. COOP D ECREDITO se ha opuesto en tiempo y legal forma al recuros interesando el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso confirmando en su integridad la resolución recurrida.

SEGUNDO.-

Examen del recurso.-

(1)Destacamos de la prueba practicada en el Juicio la siguiente :

Interrogatorio de D. Romualdo :

-Fue socio de FAGOR hasta el año 2004; para convertirse en socio tuvo que efectuar aportaciones a la cooperativa ; era una especie de préstamo que luego se devolvía con lo que había generado ese dinero ; realizó aportaciones voluntarias en la cooperativa ; todos los socios no tienen aportaciones voluntarias ; la posibilidad de canjear aportaciones voluntarias por aportaciones financieras subordinadas surgió estando con su gestora quien le convencio porque tenía mejor acceso y todo estaba en Caja Laboral; canjeó todas las aportaciones voluntarias excepto 3.000 euros ; en FAGOR no le dijeron nada sobre la posibilidad de canjear las aportaciones voluntarias por las AFS ; cuando suscribió las AFS sabía que era para la Cooperativa FAGOR y CAJA LABORAL era la que me lo iba a devolver y no ' me iba a dejar en la estacada '; no tuvo que poner dinero en el canje fue justo lo que 'sacó de allí'; no se canjeó automáticamente sino que entregó un cheque a la gestora ; en relacion a las AFS le dijeron que le daban un interés y ala pregunta de cuando se podía rescatar le dijeron en cinco años o antes y le pareció bien le daban un interés y era para FAGOR donde había estado trabajando ; en relacion al rescate entiende el ' que si pedía le tenían que dar '; desconoce que tenía que emitir una orden de venta o que le dijeran que era un producto que se compraba y vendía en el mercado ; desconoce todo esto hasta el año 2014; cuando en el año 2008 compró AFS EROSKI no le dijeron que estaba entrando en un mercado no le dieron ninguna explicación ; no le explicaron que el producto dependiera de cómo le iba a EROSKI ; en relacion a la ejecución de la orden de compra de AFS de EROSKI y su dilación ( orden en Enero y ejecución en el mes de Abril) en esos momentos ' no se dio cuenta de lo que era eso ' ya que ' el compraba y luego me olvidaba ya ' a él lepagaban los intereses a fin de año y se desentendía ; recuerda que por esas fechas rellenó un test de conveniencia ; mientras le hacían el test el ya dijo que no quería arriesgar nada ya que es contrario a operaciones en la Bolsa; no le apercibieron que esa operación podía tener escasa liquidez o dificultades en una futura venta ; no leyó el documento antes de firmarlo ' por encima alguna letra ' ; en ningún momento le explicaron que tenía que acudir a un mercado para recuperar el capital y en ningún momento tuvo constancia de ello; de todo ello se enteró en el año 2013-2014 cuando empezó a bajar el dinero que había puesto; en relacion a la orden de venta de 26 de mayo de 2011 por todas las aportaciones FAGOR Olga le dijo que en ese momento no había dinero y más tarde seguramente sí y entonces no le dio mayor importancia ' más tarde será '; le llamó la atención el no entiende de finanzas pero sabía que si no le daban ahora más tarde lo harían ; Olga la gestora le explicó que no le devolvían el dinero ( 48.000 euros ) porque dijo que 'no tenían dinero '; no realizó ninguna reclamación porque no le dio mayor importancia y pensó ' ya se solucionará esto '; en aquel momento no era esencial recibir ese dinero porque en aquel momento él ' tenía sus dineros '; tampoco en ese momento le hablaron de las características del producto ' nadie la ha dado ninguna explicaion de eso '; el iba a las Asambleas de FAGOR anuales y lo que hacía era votar eran Asambleas de cuatro horas , votaba para no perder el derecho a voto y a los diez o quince minutos salía con algún compañero o amigo; en la convocatoria constaban los asuntos que se iban a tratar en la Asamblea pero no hacían mucho caso ; no acudió a la Asamblea en la que se aprobó la emisión de las AFSE, salía en seguida de la Asamblea para no perder el voto y además porque tampoco entendían bien ; en los años 2006-2008 el ya estaba jubilado y no tenía mucha información sobre cómo iba la Cooperativa ; se dió cuenta de lo que era el producto cuando vió que de la suma invertida tenía mucho menos y de esto se dió cuenta al recibir los estractos en su domilicio en los que constaba el valor de su inversión y entonces fue cuando empezó a moverse ; no le dió importancia que en los extractos se hablara de valores ' no es su mundo ese'.

Tiene estudios de Primaria y a base de cursos llegó a estudiar Oficialia Industrial ; él ha sido mecánico de mantenimiento; 20 años como responsable de una línea de cadenas y los últimos 10 años estuvo homologando piezas; ha estado trabajando en Caja Laboral desde el año 1968 y con Olga desde el 74-75 , no ha tenido otra gestora ; lo que busca a la hora de contratar productos bancarios es sacar un interés y confiaba en lo que le decía Olga ; nunca ha querido asumir riesgos ; una vez tenía un dinero y le preguntó donde meter y le contestaron en Bolsa pero advirtió que no quería perder valor de lo invertido , estuvo cinco años y no le dió nada entonces dijo ' cruz y raya '; el firmaba una hoja que le daban ; para contratar este producto con Olga estaba como mucho un cuarto de hora ; firmaba en el acto ; a la hora de contratar las AFSE él sabía que metía un dinero en Fagor y al cabo de cinco años le devolverían el dinero ; si hubiera sabido las caracteristicas del producto no lo habría contratado.

(2) El Tribunal se va a centrar , de entre el conjunto de acciones ejercitadas, en el estudio de la accion de nulidad relativa o anulabilidad de las dos ordenes de suscripción de AFSE de EROSKI emisión de 2007 objeto del presente procedimiento.-

(2.1) Caducidad.

Invocándose error en la prestación del consentimiento como fundamento del ejercicio de la acción de anulación de la suscripción de las AFS cobra relevancia la posición mantenida por el Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, en la sentencia de fecha S 12-1-2015, nº 769/2014, rec. 2290/2012 , FJ QUINTO,en relación al diez a quo de cómputo del plazo cuatrianual , posición que permite la desestimación del presente motivo:

'QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.

(-.)

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

(-.)'.

En nuestro caso :

-La doble suscripción se realizó el 9 de Julio de 2007 y el 31 de Enero de 2008.

-La demanda ha sido presentada el día 4 de Noviembre de 2015.

-El demandante tuvo conocimiento de la realidad del producto contrato y sus riesgos durante el año 2013 fecha en la se percata de la pérdida considerable del valor del producto y cuando asimismo se extiende por los medios de comunicación las dificultades de EROSKI y el inminente peligro de pérdida de la cantidad desembolsada en AFSE de EROSKI momento enel que reacciona pide explicaciones verbales en CAJA LABORAL , y finalmente opta por ejercitar las acciones legales oportunas tras el requerimiento extrajudicial que se acompaña como documento numero 6 de la demanda.

(2.2).Naturaleza de las AFSE .Carga de la prueba del error derivado de una insuficiente o poco clara información precontractual sobre las carácterísticas del producto.Condicion de coperativista de FAGOR del demandante; error en el consentimiento ; infracción del deber de prestación de informacion suficiente por parte del profesional bancario al cliente no profesional / minorista / conservador.

I.-)El producto financiero adquirido ( AFSS ) cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (EDL2012/180294) (BOE de 31.08.2012).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'.

Dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ) que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados.

II.-)No se comparte la posición de CAJA LABORAL POPULAR : la prueba de la concurrencia del vicio en el consentimiento corresponde a quien lo alega, en este caso, el cliente suscriptor.

Nos remitimos al tenor del FJ TERCERO de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 3ª, S 16-10-2014, nº 236/2014, rec. 3250/2014 en relación a esta cuestión : '(-.)

1ºEs doctrina reiterada, en el ámbito de la contratación de productos financieros, que lacargade lapruebadel hecho de haber prestado la información recae en quien se ampara en la realidad de la misma y la ha introducido como hecho impeditivo de la pretensión actora, esto es, en la entidad bancaria ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 19 de marzo de 2012 EDJ2012/49398; o de Mérida, Sección 3 ª, de 23 de febrero de 2012), ya que si se impusiera al cliente lapruebade acreditar la omisión informativa se le estaría atribuyendo el 'onus probandi' de un hecho negativo (Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 EDJ2012/25818); y sin que pueda olvidarse que fue la entidad bancaria la que tuvo la iniciativa de ofrecer al cliente la contratación del IRS (Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 7ª, de 7 de marzo de 2012).

Por lo que el esfuerzo probatorio de haber suministrado los profesionales de la Banca al cliente- en este caso susceptible de ser calificado como minorista o carente de la suficiente formación financiera- tanto en la fase precontractual como en la contractual corresponde indefectible e incondicionalmete a la Entidad Financiera.

(-.)'.

III.-)Deber de informacion.-

Recordemos que ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referenciaa laLey 24/1988 , antes incluso de firmarse los presentes contratos (derogado porR.D. 217/2008 de 15 de Febrero ) obligaba a las entidades a proporcionar toda lainformaciónque pudiera ser relevante para que losclientespudieran tomar una decisión del producto contratado, siendo de aplicación su art. 16, relativo a lainformaciónde la clientela, que norma en su apartado 2 que: 'las entidades deberán informar a susclientescon la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', y su Anexo intitulado 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus arts. 1 a 7. Pues bien, en el denominado código de conducta, se establecen determinadosdeberesque se imponen a las entidades financieras, cuales son los de imparcialidad y de buena fe (art. 1), de cuidado y diligencia (art. 2), recabarinformaciónde losclientes'para su correcta identificación, así comoinformaciónsobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' ( art. 4). Estainformacióntiene como finalidad recomendar alclientelos servicios o instrumentos que más le convengan. En definitiva, el nivel de exigencia, aunque después se haya incrementado al introducir en nuestro ordenamiento la normativa MIFID con laLey 47/2007, de 19 de diciembre , era ya grande y extensa antes de la firma de los presentes contratos, en la actualidad el art. 64 del Real Decreto 217/2008 de 15 de Febrero regula con mayor detalle estedeberdeinformaciónsobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a susclientes... una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación delclientecomominoristao profesional', añadiendo que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que elclientepueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Igualmente el standard deinformaciónexigible a las empresas que operan en el mercado de valores se plasma en las previsiones del art. 79 yel actual 79 bis de la LMV.

En este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especialdeber deinformacióna las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito', para concretar a continuación que deben facilitar 'informacióncompleta y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en lainformación' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'.

El profesional debe estudiar el perfil del cliente, con el fin de ofertar un producto acorde a su consideración. Debe asegurarse de facilitar información precisa y comprensible, con el fin de que pueda hacerse una idea cierta de lo que contrata, y de los riesgos que suponen, que en este caso eran altos sobre todo en lo que atañe a su liquidez. Al respecto dice la STS 4 diciembre 2015, rec. 2470/2012 , que ' Este incumplimiento de los deberes legales de información al cliente desemboca en un error en la prestación del consentimiento por parte de éste, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'esa ausencia de información permite presumir el error'. Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera , concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio '.

En semejante sentido la reciente STS 6 octubre 2016, rec. 2586/2014 (EDJ2016/171353) explica en el FJ 4º.4 que ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras '.

IV.-)Esta Seccion sea pronunciado en diferentes ocasiones( Rollo de Apelacion 3034/16 o más extensamente en el Rollo de Apelacion AOR 3010/17) e igualmente destacamos la sentencia dictada por la AP de Araba sec. 1ª, fecha 10-11-2016, nº 352/2016, rec. 504/2016 y hemos afirmado que la condición de socio coperativista de FAGOR o la eventual participaón del demnadante en las Asambleas en las que se aprobaron las diferentes emisiones no confiere al demandante-cooperativista una posición de mayor privilegio informativo que el resto de suscriptores de este producto.

CAJA LABORAL no ha acrediatado que los cooperativistas presentes gozaran de una explicación específica de los riesgos del producto analizándolo desde el punto de vista de una inversión individual y no ,como ha ocurrido en las Asamableas aprobando las emisiones de AFS , como un producto dirigido a nutrir las necesidades de FAGOR.

Si se examina la documentación aportada con el escrito de contestación por CAJA LABORAL se constata que efectivamente constaba en el orden del día la Emision de las AFS de FAGOR como uno de los puntos. Pero la exposición que se hizo en torno a la emisión y sus razones distan mucho de contener una explicacion sobre la naturaleza y riesgos del producto. Antes bien se justifica la amisión desde un punto de vista empresarial para ' realizar proyectos de inversion estratégicos de los que depende en gran medida el desarrollo y futuro de la Cooperativa '.No se recoge en el acta que se ofreciera una explicación de las AFSE en su faceta como producto financiero o de inversion de alto riesgo.

La contratación se produjo , al igual que en el resto de los casos cuando los clientes no son cooperativistas , en una Sucursal de CAJA LABORAL , de forma verbal, en un lapso de tiempo no excesivamente largo - el Sr. Romualdo habla de un cuarto de hora como mucho- asesorados y/o aconsejados y/o atendidos por profesionales de la Entidad quien se encargaron de la comercialización del producto .

Todas estas circunstancias unidas a la falta de formacion financiera del demandante así como a la confianza depositada en CAJA LABORAL tras más de cuarenta años como cliente propiciaron la concurrencia de un error esencial y excusable en la contratación con el efecto correlativo de la declaración de anulabilidad de lasd dos ordenes de suscripción.

El hecho de no leer o de leer muy por encima el documento antes de firmar no anula la excusabilidad del error por los motivos expuestos : falta de formacion financiera del demandante, carencia de experiencia en la contratación de productos de riesgo, confianza tanto en las Entidad como en la profesional , Dña. Olga , que desde hace décadas le había atendido.

No hay obstáculo en el éxito de la accion ejercitada por el Sr. Romualdo por el hecho de que fuera detentador de un paquete de aportaciones voluntarias de FAGOR y de que las mismas fueron canjeadas en su momento por las AFS teniendo en cuenta la diferente naturaleza de ambas - aportaciones voluntarias y aportaciones financieras subordinadas-.

En sentencia de la AP Álava, Secc. 1ª, 31 marzo 2016, rec. 569/2016 se explicaron las diferencias entre aportaciones voluntarias a la cooperativa y Aportaciones Financiera Subordinadas , indicando que ' Las aportaciones voluntarias , Capítulo II.2 (C) del folleto informativo, folio 143, son títulos representativos de un préstamo a la Cooperativa, cuya suscripción se reduce a los cooperativistas, sin publicidad ni oferta pública, no son susceptibles de negociación en mercado alguno y puede rescatarse el capital en cualquier momento. En el mismo apartado del folleto consta la relación de colectivos y preferencias para la suscripción de las AFS, y al tratar la referida a los socios cooperativistas señala que éstos mantienen la preferencia si optan por pagar mediante el canje por aportaciones financieras '.

Por lo razonado procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la estimación del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vista la estimación de la demanda procede la imposición a la Entidad demandada de las costas generadas en la instancia ( artículo 394.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Romualdo contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 3 de Bergara en el Procedimiento Orinario numero 321-2015-A y , en consecuencia, se declara la anulabilidad por vicio en el consentimiento motivado por error de la orden de suscripción de 1920 títulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas EROSKI emisión de 2007 y de la orden de compra de 240 títulos correspondientes a Aprotaciones Financieras Subordinadas de EROSKI emisión de 2007 con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC , esto es, la consecuente restitución a la parte demandante del importe total abonado ( 54.115,70 euros ) , minorado en la cuantía de los intereses percibidos , más los gastos de custodia y los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la inversión , así como la restitución de la propiedad y titularidad de las Aportaciones Financieras Subordinadas a la mercantil demandada.

Procede la imposición a la Entidad demandada de las costas generadas en la instancia.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas causadas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso decasación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recursoextraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.