Sentencia CIVIL Nº 45/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 861/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37013860

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0111630

Recurso de Apelación 861/2016 UNIPERSONAL

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 647/2015

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO::D. /Dña. Victoria y D. /Dña. Cesar

PROCURADOR D. /Dña. RAQUEL CANO CUADRADO

ILMA. SRA. MAGISTRADA

Dña. MARÍA DEL CARMEN ROYO JIMÉNEZ

SENTENCIA Nº 45/2017

En Madrid, a dos de febrero de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid Unipersonal, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre nulidad de acciones y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Cesar y DOÑA Victoria representados por la Procuradora Dª Raquel Cano Cuadrado y asistidos de la Letrada Dª Ángeles Cañizares Cerdá, y de otra, como demandado-apelante BANKIA, S.A., representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistido del Letrado D. Ignacio del Barrio Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 34, de Madrid, en fecha treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda promovida por Don Cesar y Doña Victoria contra BANKIA, S.A. debo declarar y declaro la nulidad del contratos de compra de acciones de fecha 19 de julio de 2.011 con número de orden NUM000 relativa a la adquisición de acciones por importe de 3.000 euros, y la orden de suscripción de acciones con número de orden NUM001 por importe de 344,23 euros por vicio de consentimiento; que en consecuencia de dicha nulidad debo condenar y condeno a la demandada a la restitución a la parte demandante de la cantidad de 3.344,23 euros más los intereses legales desde principal desde la fecha de la compra de las acciones, con devolución por parte del demandante de las acciones objeto de la compraventa y de importe bruto de las cantidades percibidas por la demandante, con sus correspondientes intereses.

Se imponen las costas del proceso a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fechaveintisiete de octubre de 2016, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Asuntos, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente resolución el díauno de febrero de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia de primera Instancia,

SEGUNDO.-En el procedimiento de juicio verbal tramitado como nº 647/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid , instado por D Cesar y Dª Victoria frente a la entidad BANKIA S.A , los actores interesaban la declaración de nulidad de la orden de compra de acciones de Bankia de fecha 19 de julio del 2011 por importe de 3000 € tras la oferta pública de suscripción de acciones , y la orden de compra posterior de 16 de mayo del 2012 por importe de 334,23 € alegando el vicio del consentimiento por error sufrido por los actores , por la información suministrada por la entidad bancaria que no coincidía con la realidad y la condena a la entidad bancaria a la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses desde la compra, previa devolución de las acciones.

Subsidiariamente solicitaba la declaración de anulabilidad o la resolución de las órdenes de compra de acciones por incumplimiento del deber de información por parte de Bankia con la misma pretensión condenatoria.

La sentencia dictada por el titular del Juzgado, fue estimatoria de la demanda , declarando la nulidad de los contratos de compra de acciones de Bankia, apreciando vicio de consentimiento , y condenando a la entidad bancaria a la devolución a los actores de la cantidad de 3 344,23 €, más los intereses legales desde la fecha de la compra de las acciones , con la devolución de las acciones a la entidad bancaria mas la devolución de las cantidades brutas que hubiera obtenido más sus intereses .

Frente a esta resolución, la entidad bancaria interpone un recurso de apelación , única y exclusivamente por la declaración de nulidad y condena del contrato de compra de acciones del 12 de mayo del 2012, por importe de 334,23 € más los intereses legales dese la compra, alegando como motivos del recurso :

Infracción del artículo 218 de la LEC , , de la falta de motivación y fundamentación suficiente de la sentencia, al no responder a las alegaciones de la parte apelante en la primera instancia respecto a que la compra de acciones a la que se refiere el recurso, había sido en el mercado secundario , por lo que ninguna relación puede tener con la entrega del folleto informativo.

Falta de legitimidad pasiva, pues en dicha compra, la entidad bancaria solo fue intermediaria , limitándose a cursar la orden de compra , y sin ser parte contractual

Falta de prueba de los presupuestos necesarios para declarar el vicio del consentimiento por error, con infracción de los art 1266 y 1269 CC , al no haber acreditado la parte actora la falsedad de las cuentas elaboradas para la salida a Bolsa de BANKIA

Error en la valoración de la prueba en cuanto a la fecha de suscripción

La normativa aplicable a la oferta pública de suscripción no es trasladable a supuestos de adquisición de acciones en mercado secundario ( BOLSA ) efectuadas posteriormente

Falta de excusabilidad en el supuesto error aducido como causa de la accionde anulabilidad planteada : compra de acciones en el mercado secundario el 16 de mayo del 2012.

Frente a dicho recurso, se opone la parte actora, en tanto que los motivos en los que basa la entidad bancaria su recurso no fueron alegados en la fase de la instancia , tratándose de hechos nuevos . Es por ello que la sentencia es correcta y congruente , con lo que se opuso por la entidad bancaria en el acto de juicio, que fue un ofrecimiento , y en base al mismo la solicitud de carencia sobrevenida del objeto del pleito, interesando la aplicación del artículo 22 de la LEC .

TERCERO.-La reciente sentencia dictada por la APM Sección Undécima, de fecha 5 de diciembre del 2016 , dice ' Conforme al artículo 412 de la ley de Enjuiciamiento Civil , establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención - también en la contestación a la reconvención, cabría añadir- las partes no pueden alterarlo posteriormente, sin perjuicio, claro está, de la facultad de formular alegaciones complementarias en los términos previstos en la ley, como indica el segundo inciso del precepto. El veto de ulterior cambio de la pretensión o los alegatos defensivos -mutatio libelli- tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión -vid. SSTS de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 -, pues, en lo que ahora más interesa, el demandado sólo puede defenderse al contestar la demanda de los alegatos que aquélla contiene, por lo que no cabe modificar sus alegaciones a lo largo del proceso, salvo el régimen especial de los hechos nuevos o de nueva noticia, las precisiones en la audiencia previa, y, obviamente, las manifestaciones del principio dispositivo. Asimismo, importa traer a colación, para centrar los términos del recurso, el ámbito y efectos de la alzada que disciplina el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : en su virtud podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en le Ley, se practique ante el tribunal de apelación; por tanto el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice la disciplina legal, basada en los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, como recuerdan las SSTS de 18 de mayo de 2006 , 30 de enero de 2007 y 30 de octubre de 2008 y expresa el postulado pendente apelatione nihil innovetur. De ahí que el análisis de los motivos haya de centrarse en la materia litigiosa conforme al marco del debate procesal

También la sentencia de la Sección Novena de la misma APM de fecha 6 de octubre del 2016 dice : 'Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe partirse como señala esta misma sección en sentencia de fecha 14-9-2012 del carácter y ámbito del recurso de apelación que viene delimitado por las cuestiones que han sido planteadas y debatidas en Primera Instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en base al recurso solo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra más favorable, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en orden a la apelación civil ( Sentencia 139/2002, de 3 de junio , y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre , 3/1996, de 15 de enero , 9/1998, de 13 de enero , 196/1999, de 25 de octubre , 200/2000, de 24 de julio 212/2000, de 28 de septiembre de 2000 ) que si bien la apelación , dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius, como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

Habiendo declarado también esa sala en sentencia de fecha 23 de marzo de 2012 que el recurso de apelación no es momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado, toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella y proponer, en su caso, la prueba que estime ( Sentencias de 7 de mayo de 1.993 , 18 de abril de 1.992 , 15 de abril de 1.991 , 20 de mayo de 1.986 , 6 de marzo de 1.984 , 2 de diciembre de 1.983 , entre otras muchas). En este mismo sentido ya la sentencia de esta misma sección de 17 de abril de 2006 con cita de la STS de 9 de junio de 1997 declarado 'la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan ni siquiera parcialmente aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla'...................

CUARTO.- Como señala la sentencia del TS de fecha 26 de octubre de 2010 ' El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC. n. º 824/2006 ). Solo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ).»

Más recientemente la STS de fecha 30 de octubre de 2013 manifiesta 'El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto. Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )'.

Por su parte en relación a la incongruencia omisiva se produce cuando el tribunal deja de resolver alguna de las cuestiones o pretensiones formuladas por las partes, si bien como ha declarado la jurisprudencia constitucional ''no toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas, o todo defecto procesal por el que se hubiese dejado incontestado algún extremo del debate procesal suscitado entre las partes, produce una automática vulneración del derecho reconocido en el art. 24.1 de la Constitución , pues sólo han de estimarse constitucionalmente, relevantes a estos efectos, aquellas incongruencias omisiva que hayan colocado a la parte en una verdadera situación material de indefensión. En este sentido, hemos diferenciado entre las alegaciones formuladas por las partes en apoyo de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismo consideradas, pues mientras que para las primeras el derecho a la tutela judicial efectiva no exige de modo necesario una explícita y pormenorizada contestación judicial a todas y cada una de ellas, siendo suficiente una respuesta genérica al problema planteado, en lo que concierne a las pretensiones la exigencia de respuesta expresa resulta siempre obligada, y sólo excepcionalmente, cuando así pueda deducirse del conjunto de la resolución, es posible admitir la existencia de una desestimación tácita de las mismas'. ( STC 56/1996, de 4 de abril ,y 130/2000). .....'

QUINTO.- En el presente caso , visionado el video del acto de juicio oral, en el que la parte apelante BANKIA , de forma oral ,debió de alegar los motivos de oposición a la pretensión de la parte actora ( ( 443 de la LEC con anterioridad a la reforma del 2015 ), se observa , que esta tan solo alego como motivo de oposición el ofrecimiento que la entidad bancaria estaba haciendo a los afectados por la compra de acciones , cual era la devolución del capital invertido, el 1 % del interés , y las costas, alegando que se apreciara la carencia sobrevenida de objeto del procedimiento en aplicación del art 22 de la LEC , y tan solo de forma subsidiaria se dictara sentencia estimatoria de la demanda, pero con aplicación de un interés del 1 % y sin imposición de las costas .

La sentencia dictada por el Magistrado ' a quo ', entro a conocer del único motivo de oposición , y razono el mismo en el fundamento de derecho segundo , de tal forma que en aplicación de la jurisprudencia citada, ninguna incongruencia se produce en la resolución, ni vulneración del artículo 218 de la LEC .

Es la parte apelante la incurre en infracción del art 456 de la LEC , al exponer en su recurso, toda una serie de motivos de oposición que no fueron alegados en la primera instancia, y que por ello impide que sean examinados en esta segunda instancia , pues ello supone cuestiones nuevas que deben ser rechazadas sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia,.

SEXTO.-Las costas se impondrán a la parte recurrente conforme al art 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA frente a la sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid , la cual confirmo íntegramente con imposición de costas de esta apelación a la recurrente.

NO CABE RECURSO

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe