Sentencia CIVIL Nº 45/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 277/2015 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE MENORES Nº 666 / 2014.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 277 / 2015.
SENTENCIA Nº 45/2017
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña María del Pilar Ramírez Balboteo
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de enero de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de menores número 666 / 2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga,
seguidos a instancia de Doña Piedad representada en el recurso por el Procurador Don Javier Bueno Guezala
y defendida por la Letrada Doña Almudena Damián Quero, contra Don Pelayo representado en el recurso
por el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo y defendido por la Letrada Doña Loreto Benito
Heras, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra
la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 14 de enero de 2015 en el juicio de menores número 666 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : '... FALLO.- Estimar la demanda presentada por la representación procesal de Dª. Piedad contra D. Pelayo , y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos de los hijos menores comunes las medidas definitivas siguientes: 1º.- La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

No obstante dada la residencia del padre en Tenerife, se autoriza a la madre a firmar ella sola toda la documentación (escolar, sanitaria, pasaportes o administrativa) necesaria para el desarrollo de la vida cotidiana de los menores.

2º.- Los menores se relacionarán con el padre cuando libremente lo acuerden los menores y el padre.

3º.- Se fija como pensión alimenticia en favor de los hijos menores y con cargo al padre la cantidad mensual de 360 euros mensuales. La pensión la ingresará el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones de Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Los gastos extraordinarios que genere el menor tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Cada parte abonará sus propias costas...'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 10 de enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de Sentencia apelada, y el dictado de otra que declare no haber lugar a la medida definitiva fijada de pensión de alimentos en la cantidad de 360 euros mensuales, fijando una cantidad más ajustada a los medios económicos de la parte apelante que estaría entre 180 hasta 200 euros mensuales, y alega en apoyo de su petición error en la valoración de la prueba documental en su conjunto, ya que no se ha tenido en cuenta de ningún modo los medios económicos y caudal de quien debe abonar la pensión de alimentos para cuantificar dicha pensión; el único ingreso que percibe el demandado es una pensión por jubilación de 975 euros por enfermedad, ya que está actualmente en tratamiento de diálisis, y este ingreso es la única aportación económica para subsistencia de la unidad familiar del recurrente compuesta de 5 miembros esto es, además del demandado, su pareja actual, sus 2 hijos comunes de 9 y 12 años, además de otro hijo de su pareja que también convive en el domicilio, estando su pareja desempleada y sus hijos estudiando como ha quedado acreditado con tan precaria situación la pensión alimenticia que se fijan la sentencia apelada llevaría a su familia a la pobreza, mientras que la actora podría satisfacer esos necesidades con una pensión más reducida, como lo ha venido haciendo hasta ahora ya que la madre de los menores nunca había solicitado ayuda económica al padre o pensión de alimentos para ellos teniendo ya ambos 12 años de edad, dado que la abuela es quien corría con esos gastos habiendo fallecido en la actualidad.



SEGUNDO .- Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos fijada en el procedimiento de menores que es objeto de este recurso, por valor de 360 euros para los dos hijos gemelos de la pareja (180 para cada uno), nacidos el NUM000 de 2001 por lo que tienen 15 años de edad, en procedimiento interpuesto el 23 de abril de 2014 a partir de la sentencia de 28 de enero de 2014 en la que se declaraba la paternidad del demandado, ahora recurrente, debe señalarse previamente que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código Civil , resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 gracias de octubre de 2012, que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y siguientes del Código Civil , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la Sentencia de dicho Alto Tribunal de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. El recurrente pretende que se reduzca la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada en la cuantía de 360 euros, 180 para cada uno de los hijos, a una cifra entre 180 a 200 para los dos, de 90 a 100 euros para cada uno de los hijos, cantidad muy inferior, casi la mitad de la que se fija como mínimo vital, alegando el incremento de gastos pues hasta ese momento de la demanda no había atendido las necesidades de los hijos tenidos con la demandante, a los que hubo de reconocer por la fuerza, después de practicársele pruebas biológicas, en la sentencia antes citada de 28 de enero de 2014 , y tener otros dos hijos habidos en una nueva relación sentimental, a la que su actual pareja trajo otro hijo que también convive en el domicilio. En la Sentencia apelada, se argumenta para desestimar la oposición del demandado, que la pensión fijada ha de calificarse como mínima de subsistencia, y que la posible contradicción que pueda producirse entre los parámetros que señala el artículo 146 del Código Civil para cuantificar las pensiones (caudal y medios de quien abona y necesidades de quien la recibe), ha de resolverse siempre a favor del alimentado, en primer lugar por naturaleza jurídica de la pensión que derivaba de potestad y en segundo lugar porque de reducirse a pensión dejarían de cubrirse necesidades básicas del menor y por tanto se estaría incumpliendo las obligaciones inherentes a dicha institución conforme a los artículos 110 y 164 del texto legal citado . En cuanto a la circunstancia de que el actor, en su actual relación, ha tenido otros dos hijos, nacidos el NUM001 de 2002 y el NUM002 de 2005, no puede considerarse en sí mismo como causa de reducción de la pensión de alimentos de la primera, sino que más bien al contrario, y ante la ausencia de alegación y prueba de otra cosa, y sobre todo de las circunstancias económicas, ya no sólo del actor, sino las de su actual pareja, solo puede considerarse como un signo exterior de riqueza , ya que, el principio de paternidad responsable hace presumir, salvo prueba en contrario, que toda familia sopesa el número de hijos que desea, y lo hace teniendo en consideración la capacidad económica familiar, de modo que sólo si se posee, se decidirá traer nuevos hijos al mundo. Sobre el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, fijando doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 30 de abril de 2013 , que es citada en la resolución apelada, y que en el recurso de estima que se hace una interpretación errónea de su doctrina. Nuestro Alto Tribunal reconoce que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 ). Y en el caso concreto concluye el Tribunal Supremo, que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos. En el presente caso, los ingresos del apelante provienen, según la actora, de su trabajo como comercial de una empresa de repostería y que desde hace varios años son elevados y estables, y, atendiendo a la edad del obligado, su experiencia laboral y al hecho de que, pese a que alega que carece de todo tipo de ingresos y de que su pareja actual está desempleada, no ofrece explicación alguna acerca de cómo logra subsistir y ofrecer incluso unos alimentos para los hijos habidos con la actora aunque sea en cantidad inferior a la establecida, lo que permite presumir que ello obedece a que de alguna manera obtiene algún tipo de ingresos, por lo que resulta improcedente reducir, como pretende, el pago de la obligación alimenticia establecida en favor de sus hijos, que lo ha sido en un mínimo para cubrir las necesidades de atención y cuidado más imprescindibles de los mismos, porque ciertamente el silencio que guarda el obligado permite establecer una presunción de ingresos.



TERCERO .- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo en nombre representación de Don Pelayo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 14 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Menores número 666 de 2014, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y que cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11, de 10 de octubre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.