Sentencia CIVIL Nº 45/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 1650/2016 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA 1ª Instancia Nº23 de Sevilla
ROLLO DE APELACIÓN 1650/16-C
JUICIO Nº 847/14
SENTENCIA NÚM.45
ILTMO SR. PRESIDENTE
DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA
ILUSTRISIMOS MAGISTRADOS SRES.
DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ
En la Ciudad de Sevilla a veintiuno de Febrero de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el recurso de apelación interpuesto
en los autos de juicio sobre MODIFICACION DE MEDIDAS procedentes del Juzgado de Primera Instancia
referenciado, donde se ha tramitado a instancia de DOÑA Esmeralda , que en el recurso es parte APELANTE ,
representado por el Procurador Sr. MURUVE PEREZ contra DON Lucio , que en el recurso es parte
APELADA, representado por la Procuradora Sra. LOPEZ SAN ESTEBAN, es parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de Septiembre de 2015, que expresa literalmente en su parte dispositiva:' CON ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA interpuesta por el procurador Sr. Muruve Pérez en nombre y representación de Esmeralda contra Lucio Y DESESTIMACION DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL ELEVO A DEFINITIVAS LAS MEDIDAS PROVISIONALES ADOPTADAS EN AUTO DICTADO POR ESTE JUZGADO DE FECHA 26/1/15 .

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

UNICO .- En la demanda de medidas, se solicitaba se modificara la sentencia de 29 de Mayo de 2010 y se otorgara a la madre la guarda y custodia de los dos hijos Loreto y Raúl , un concreto régimen de visitas una pensión de 400 euros por hijo, y mitad de los gastos extraordinarios; con fecha 26 de Enero de 2015 se dictó auto de medidas provisionales, en el que se otorga la guarda y custodia de la hija a la madre, y se deja a la voluntad de ambos el régimen de visitas de la hija, manteniendo el de la sentencia para el hijo menor y se establece una pensión de alimentos de 300 euros mensuales, 150 euros por hijo; la sentencia objeto del presente recurso de apelación eleva a definitivas las medidas recogidas en el auto de 26 de Enero de 2015; en esta alzada Dª Esmeralda cuestiona la cuantía de la pensión, el pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios, la retroactividad de la pensión y el régimen de visitas fijado para el demandado, por su parte D. Lucio pide que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida, en el auto de fecha 26 de Enero de 2015 , se analizaba la prueba que demostraba que la menor pasó de forma voluntaria a convivir con la madre desde el año 2013, se consolidó esa situación y que dada la edad debe ponderarse la voluntad de convivir con la madre, máxime cuando no hay ninguna causa que justifique que esa situación pueda ser perjudicial para la menor, y tampoco se acredita ningún dato objetivo para modificar la situación de la guarda y custodia del hijo menor, que desde el año 2010, la viene ejercitando la madre, de forma adecuada, y además se producirá la reagrupación de los hermanos, que es también una situación positiva y beneficiosa para ellos, por tanto no hay ninguna modificación sustancial de las circunstancias que pudiera justificar el cambio de guarda y custodia, que respecto a la mayor iría en contra de su voluntad, y respecto del hijo menor, supondría un cambio innecesario de una situación ya consolidada en el tiempo; también se debe confirmar el régimen de visitas tanto respecto a la hija menor, como respecto al hijo, pues la primera tiene ya una edad, nació en 1998, en el que debe dejarse a su voluntad la forma de establecer o relacionarse con el padre; por tanto se debe confirmar este primer pronunciamiento; cuestiona la representación de Dª Esmeralda el importe de la pensión de alimentos que se estableció en 300 euros para los dos hijos, 150 euros para cada uno, y pide en su recurso que se aumente a la cantidad de 800 euros mensuales, 400 euros por hijo, esa petición no se puede acoger pues no se cumpliría lo que se debe siempre tener presente para establecer el importe de la pensión, los ingresos del obligado al pago y las necesidades materiales que se deben asumir con la misma; el importe que se ha fijado es lo que se viene denominando el mínimo vital, y que se justifica ante unos bajos ingresos del obligado al pago, por lo que si este puede abonar una cantidad superior, que sera beneficiosa para los hijos, procede ese aumento, en este caso resulta proporcional establecerla en la cantidad de 200 euros por hijo; en total 400 euros; respecto a la petición de la retroactividad que solicita Dª Salvadora sobre el pago de la pensión de alimentos, no se puede estimar pues ya el T.S. desde la sentencia de 26 de Marzo de 2014 , ha establecido como doctrina que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y solo sera la primera resolución que se fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha la interposición de la demanda; respecto al régimen de visitas en la sentencia de 29 de Septiembre de 2010 , respecto a las vacaciones estableció que se dividirán quincenas, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares, y no hay motivo para establecer por mitad los períodos vacacionales el período de vacaciones que cada año corresponde a los progenitores; por ello procede acceder a esa pequeña modificación del régimen de visitas. No hacemos pronunciamiento sobre las costas.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Esmeralda , revocamos la sentencia y fijamos la pensión de alimentos en 200 euros por hijo y mes, en total 400 euros mensuales, modificamos el régimen de visitas de los períodos vacacionales correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y los años impares la segunda mitad y a la madre los años pares la segunda mitad y la primera mitad los años impares. No hacemos pronunciamiento sobre las costas.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco Santander -Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y en mi presencia doy fe.