Sentencia CIVIL Nº 45/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1232/2015 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001232/2015

M

SENTENCIA NÚM.: 45/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a treinta de enero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 001232/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001389/2014, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a UNFINTER SA, representado por el Procurador de los Tribunales RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, y asistido del Letrado MANUEL VICH SALAS y de otra, como apelados a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por el Procurador de los Tribunales GONZALO SANCHO GASPAR, y asistido del Letrado TERESA RECATALA CHORDA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por UNFINTER SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 8/07/15 , contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO DESESTIMAR la acción de nulidad ejercitada por contra, por carecer ésta de legitimación activa. Conforme al Art. 394-1 LEC procede la imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por UNFINTER SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 8 de julio de 2015 desestima la demanda formulada por la representación de UNFINTER S.A en ejercicio de acción de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita con la entidad Banco Popular Español, y consecuente restitución de las cantidades indebidamente satisfechas, al apreciar al caso la falta de legitimación de la entidad actora por no ostentar la cualidad de consumidor.

La representación de la entidad demandante (folios 313 y sucesivos) alega, en síntesis, que no es correcta la apreciación de falta de legitimación acogida, al tiempo que combate la indebida denegación de prueba que se produjo en la instancia, para justificar - con ello - la petición de nulidad de actuaciones pues, en contra de lo sustentado por el magistrado 'a quo', no nos hallamos en presencia de una cuestión estrictamente jurídica sino fáctica, por lo que la practica de prueba era decisiva para una adecuada solución de la cuestión debatida. Destaca que aún no ostentando la cualidad de consumidor puede entrarse a valorar la nulidad de la cláusula suelo con arreglo a los argumentos que expuso en su demanda y expone en su recurso. Añade a lo anterior que no debieron imponerse las costas de la primera instancia, y termina por solicitar la revocación de la resolución apelada y la estimación de la demanda.

La entidad demandada se opone al recurso de apelación por las razones que constan al folio 362 y sucesivos del proceso, interesando la desestimación del recurso y la confirmación del pronunciamiento absolutorio dictado en la instancia.

SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate en la forma sintética expuesta, este Tribunal - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - ha examinado la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, y ha revisado la totalidad de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada.

Como consecuencia de la revisión apuntada hemos llegado a las conclusiones que expondremos a lo largo de los siguientes razonamientos jurídicos.

TERCERO.- Sobre la nulidad de actuaciones derivada de la inadmisión de la prueba en la primera instancia.

La representación de la actora alega la nulidad de actuaciones y postula la retroacción del proceso al trámite de la Audiencia Previa, alegando los artículos 459 y 428.3 de la Lec en relación con el artículo 24 de la CE , por infracción del derecho a la tutela judicial y a un proceso con todas las garantías, con base en la indebida denegación de la prueba en la instancia.

El motivo de apelación no puede ser acogido.

Cierto es que se denegó a la recurrente la práctica de prueba en la instancia, pero ello no es causa determinante de nulidad de actuaciones. La consecuencia que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil no es la propugnada por la parte sino la relativa a la posibilidad de solicitar y practicar prueba en la alzada si, conforme a lo establecido en el artículo 460 de la LEC , concurren los presupuestos legales para ello.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de marzo de 2014 (ROJ: STS 850/2014 ; Pte. Sr. Saraza Jimena) argumenta que: 'La previsión de concesión de un plazo para subsanar el vicio o defecto procesal en la segunda instancia del art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es aplicable al caso de defectos procesales subsanables, distintos de la indebida de denegación de prueba, que tiene un cauce específico de subsanación previsto en el art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como es la proposición de la prueba denegada en el escrito de interposición del recurso de apelación para que sea admitida y practicada por el tribunal de apelación.'

En el presente caso, la parte acudió al mecanismo legal y propuso en su escrito de apelación los medios de prueba de que intentaba valerse en la alzada, posibilitando, de este modo que esta Sección se pronunciara sobre la corrección o no del pronunciamiento dictado en la Instancia.

Como consecuencia de aquella solicitud, la Sala, teniendo presente los artículos 460 y 283 de la LEC en relación con la doctrina que dimana de las resoluciones del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, llegó a la conclusión de que la prueba había sido correctamente rechazada por las razones expuestas en el Auto de 10 de noviembre de 2015 y el ulterior de 2 de diciembre del mismo año, desestimatorio de la reposición deducida contra el anterior.

Nos remitimos ahora a los argumentos que ya expusimos en aquellas resoluciones, sin perjuicio de lo que indicaremos más adelante, con ocasión del examen del resto de los motivos de apelación.

CUARTO.- Sobre la falta de legitimación de la actora apreciada en la Sentencia apelada.

La Sala no comparte los fundamentos Tercero y Cuarto de la resolución apelada y considera que asiste razón a la demandante cuando afirma que no debió acogerse la excepción de falta de legitimación activa.

4.1. Punto de partida: concepto de consumidor, normativa y jurisprudencia. Posicionamiento de la actora en la demanda y alteración ulterior del objeto del debate.

La Directiva 93/12 CEE de 5 de abril de 1993 dispone en su artículo 2 , que, a sus efectos, se entenderá por «consumidor» a toda persona física que, en los contratos regulados por ella, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Y define al «profesional» como toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

En nuestra legislación nacional, el concepto legal de consumidor se contiene en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGDCU), en virtud del cual, y también a sus efectos (sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto), son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Y añade que son también consumidores las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Dicho concepto debe integrarse con los criterios que resultan de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y de las resoluciones del Tribunal Supremo.

Entre las primeras, a los fines que ahora nos interesan, se ha de hacer referencia al Auto de 19 de noviembre de 2015. En lo que concierne al 'concepto' el Tribunal destaca que tiene carácter objetivo y debe apreciarse según un criterio funcional consistente en 'evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión'. Y añade que ello implica 'verificar teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de la pruebas, si el contratante de que se trate puede calificarse de consumidor en el sentido de la directiva.'

En la Sentencia 3/9/2015 ( C-110/14 ) el Tribunal apunta que para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante.

En lo que se concierne a las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, a mero título de ejemplo, citamos ahora las Sentencias de 10 de marzo , 7 de abril y 28 de mayo de 2014 , la de 30 de abril de 2015 , o finalmente las de 3 de junio de 2016. En la reseñada en el Cendoj con el indicador Roj 2596/2016 , relativa a un préstamo solicitado para la financiación de un negocio (huerto solar) que incluía un derivado implícito, el Tribunal destaca que no es relevante que forme parte de la actividad negocial (fisioterapia) sino el destino de la operación, ajeno al consumo privado. En la de la misma fecha, identificada como Roj 2550/2016, la Sala se ocupa del examen de un contrato de préstamo para financiar la adquisición de una oficina de farmacia que incorpora una 'cláusula suelo'. La indicada resolución (que contiene un voto particular) fija la diferencia de tratamiento del adherente consumidor y no consumidor, y afirma que el control de abusividad no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario; se refiere a la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, y, finalmente, no aprecia al caso prueba de abuso de posición contractual dominante.

Dicho esto, pasamos al examen de lo acontecido en la presente litis.

En la demanda, la parte actora no alegó propiamente su condición de consumidor y así se desprende del planteamiento fáctico y jurídico de la misma, en la que se aborda el análisis de la cláusula como condición general de la contratación, la existencia del conflicto social en torno a las misma, lo que califica de 'supuesta (pero falsa) justificación del tipo mínimo de interés, los efectos económicos de la cláusula en el entorno de la economía nacional, las cantidades indebidamente satisfechas y la doctrina del riesgo empresarial, así como, para concluir, las gestiones preprocesales realizadas para obtener - sin éxito - la eliminación de su contrato. En la fundamentación jurídica aborda la cuestión desde el análisis de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y afirma literalmente y con el mismo formato (página 24 de la demanda):'Por tanto, las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de estos con los consumidores. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tenerse en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.'Y postuló la declaración de nulidad de la cláusula suelo por las razones que el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la contratación refiere para el adherente no consumidor, como se desprende del Fundamento Jurídico VII C) cuando afirma que procede la declaración de nulidad de la cláusula suelo controvertida: a) Por infracción de una norma imperativa o prohibitiva (que concreta en el artículo 1256 del C. Civil ) en relación con la falta de transparencia que predica de la misma; y b) Por vulneración de la buena fe, afirmando que conforme al preámbulo de la LCGC 'es nula una condición general entre empresarios cuandosea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes',y alega que el artículo 1258 del C. Civil asume para los empresarios la misma función que el artículo 82.1 del TRLGDCU para los consumidores.

De lo expuesto se concluye que la actora no esgrimió propiamente su cualidad de consumidor ni solicitó la nulidad con amparo en la normativa de consumo. Fue la demandada quien le negó una condición no alegada al argumentar la oposición en su contestación (hecho primero, al folio 178, y en el fundamento 1 de los de carácter sustantivo, al folio 210), y esto motivó la introducción de un debate ficticio en el proceso que se ha arrastrado hasta la apelación (en que UNFINTER S.L alega su condición de consumidor y la indefensión por la negación de prueba dirigida a acreditar tal exremo), cuando, como hemos dicho, la actora partió de su cualidad de adherente no consumidor amparado por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Dicho esto, no debió acogerse la excepción, pues en cualquier caso la demandante tiene acción para postular la declaración de la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa, subrogación y modificación de préstamo hipotecario concertada el 6 de mayo de 2008, máxime en los términos en que fue planteada la demanda. E incluso cuando lo hubiera hecho alegando la condición de consumidor a tenor del artículo 3.2. del TRLGDCU en la medida en que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la posibilidad de calificar como consumidor a la persona jurídica si concurren los presupuestos descritos en la norma. Cuestión distinta es la acreditación de aquella condición (y la aplicación o no, a la misma, de la normativa protectora) o la concurrencia, o no de los presupuestos legales para la estimación de la acción ejercitada.

La actora tiene legitimación para promover el proceso y por tanto este pronunciamiento tiene trascendencia respecto a la decisión que pueda adoptar esta Sala en materia de costas procesales una vez analizada la cuestión litigiosa en los términos planteados en la demanda.

4.2. Sobre la pretensión de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura y la resarcitoria anudada a la misma.

4.2.1. Antecedentes fácticos.

En el folio 112 de las actuaciones - escritura reseñada anteriormente - se contiene la estipulación controvertida, con el siguiente formato y redacción:

'3.3.- Límite a la variación del tipo de interés aplicable.-No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será delCINCO ENTEROS POR CIENTO'

Los 'pactos anteriores' a que se refiere la estipulación son los comprendidos en el acuerdo 3.2 relativo a la variación del tipo de interés aplicable a partir del 4 de abril de 2009, con remisión al euribor a un año publicado en el BOE, periodicidad y eventual índice de referencia sustitutivo para el caso de que el euribor dejara de publicarse definitivamente.

Previo a la presentación de la demanda, en fecha 28 de noviembre de 2013, UNIFINTER SA solicitó de la entidad bancaria la supresión de la cláusula indicada. Y es de destacar la forma en que lo solicita.

Precisamos ahora que el documento fue firmado por los administradores de la mercantil (Don Onesimo y Don Ruperto ) y es de destacar que el objeto social de UNIFINTER S.A. DÂ?ETUDES ET DE GESTIONS (de nacionalidad suiza) lo constituye 'la actividad de consultoría y gestiones, así como la financiación, participación y representación y promoción en asuntos inmobiliarios, financieros, industriales, comerciales y de servicio, la exportación e importación de productos, máquinas, mercancías, material y la representación de sociedad extranjeras o suizas.'

Dice la comunicación remitida al banco (folio 161 de las actuaciones y en la página vuelta):

a) Que en fecha 6 de mayo de 2008 'nuestra sociedad' adquirió la vivienda que describe y que se otorgó el préstamo hipotecario dirigido a la financiación de la compra, afirmando seguidamente y de forma literal: 'El tipo de interés anual aplicable sería el resultante de la adición de un margen de un punto porcentual al tipo de interés de referencia que sería el interbancario a un año (Euribor). /No obstante, se acordóen el apartado 3.3 de dicha escritura que el tipo de interés mínimo aplicable en este contrato sería de cinco enteros por ciento.' (el destacado en negrita es nuestro).

b) Y añade en lo que se refiere a la causa por la que pide la supresión del mínimo acordado: 'El motivo de la presente es solicitar de su entidad que esta cláusula 3.3 sea abolida. En efecto, viendo las dificultades financieras que ha habido en España, muy concretamente en el dominio inmobiliario, los esfuerzos realizados por la banca para sostener el sistema financiero y la práctica actual de financiar la compra de viviendas a tipos sensiblemente inferiores al de nuestro caso, consideramos que si desde el punto de vista legal la situación pudiera parecer clara, existe un agravio comparativo cuando vemos las nuevas ofertas de la banca en materia de préstamos hipotecarios.'

La demandada (folio 163) no accedió a la eliminación de la cláusula.

4.2.2. Marco normativo y jurisprudencial aplicable. Conclusiones al caso.

La Audiencia Provincial de Oviedo, en un supuesto en el que como en nuestro caso no concurría la condición de consumidor, en Sentencia de 12 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP O 3327/2016 - ECLI:ES:APO:2016:3327, con cita de otra anterior de 6 de julio del mismo año y la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 ) declara que 'en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, así como que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, de todo lo cual solo cabe concluir que el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios.'

Dice el Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de junio de 2016 (Pleno):

'El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial. (...) 1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: (...) «Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios». (...) Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores. (...) 2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: (...) «En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-». (...) Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: (...) « [l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del Art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores». (...) La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: (...) «La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación». (...) Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: (...) «[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente» [...] (...) «las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el Art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el Art. 8.1 LCGC». (...)'

En conexión con lo anterior, la Audiencia Provincial de Pontevedra, en Sentencia de 4 de noviembre de 2016 (ROJ: SAP PO 2182/2016 - ECLI:ES:APPO:2016:2182) se refiere a la posición del adherente no consumidor, y afirma: 'Desde la perspectiva expuesta podrán ser reputadas nulas y como tales ineficaces las condiciones generales abusivas impuestas por un predisponente, que sean contrarias a la moral ( art. 1255 del CC ), introduciendo, en contra de los postulados de la buena fe ( art. 1258 CC ), un desequilibrio importante e injustificado de los derechos y obligaciones de las partes, contrario así a la buena fe ( art. 7 CC ).' Y añade más adelante: 'De ahí que, en el caso que nos ocupa, no discutido que la cláusula supera el control de incorporación -comprensibilidad gramatical-, ni acreditándose la concurrencia de hubiera desequilibro o abuso de posición contractual por parte de la prestamista que impidiera a la prestataria tener perfecta conciencia de la funcionalidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio, no puede afirmarse que la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente, ni que el comportamiento de la entidad financiera haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom ., haya provocado error en el consentimiento o evidencie de una actuación que permita pensar en un abuso o ejercicio antisocial del derecho, o, simplemente, contraria a las reglas de buena fe y lealtad contractual que deben inspirar y presidir la negociación contractual, no se aprecia infracción de normas imperativas o prohibitivas que pudiera determinar la nulidad pretendida, por lo que el recurso debe fenecer...'

Dicho lo cual, y teniendo presentes los términos en que se planteó el escrito de demanda (y de contestación) y el resultado de la actividad probatoria desplegada en el proceso la Sala ha llegado a las siguientes conclusiones:

a) No podemos acoger la alegación esgrimida por la actora por la que, al amparo del artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación alega la nulidad de la cláusula 3.3 - suelo - afirmando la infracción del artículo 1256 del C. Civil , en virtud del cual 'la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.'

Cabe recordar al efecto, como declara el Tribunal Supremo entre otras, en Sentencias 26 de junio de 2008 ó 23 de octubre de 2009 , que tal precepto proclama un principio general en virtud del cual 'ni deudor ni acreedor pueden desligarse o alterar unilateralmente la obligación', 'o que se produzca una novación por decisión unilateral'( STS de 19 de febrero de 2010 ), que es lo que en realidad pretende la parte actora si partimos de su expreso reconocimiento documental de haber 'acordado' el pacto cuya eliminación pretende. Por otra parte, no apreciamos duda en torno a la claridad y rotundidad del tenor de la cláusula debatida en este proceso.

Nos remitimos al contenido de la comunicación que hemos transcrito con anterioridad. En ella se admite que las partes pactaron la inclusión de un tipo mínimo de interés y que la causa por la que se solicita la exclusión de su aplicación no es otra que el agravio comparativo con las nuevas ofertas bancarias en materia de préstamo hipotecario por la crisis en el sector inmobiliario. Los administradores de la sociedad partieron de la legalidad del pacto y de su claridad, e invocaron un cambio sobrevenido de circunstancias, del que querían beneficiarse. No se invocó la concurrencia de vicio de consentimiento, ni desconocimiento del alcance de la aplicación de la cláusula.

b) Tampoco podemos acoger el segundo de los motivos articulados: vulneración de la buena fe contractual.

No hay prueba de limitación del derecho de la parte actora al tiempo de la contratación ni tampoco de un abuso de posición dominante.

Y no cabría apreciar al caso indefensión por razón de la denegación de la prueba en instancia o en apelación dirigida a la acreditación de tal extremo porque la propuesta por la actora - y rechazada - tenía por objeto (según resulta del escrito de apelación, páginas 9 y 16) acreditar su cualidad de consumidor, cuando, como hemos indicado, su planteamiento en la demanda no era ese.

Consecuencia de la desestimación de la pretensión principal de nulidad del pacto es la improcedencia de acordar los efectos económicos pretendidos por la parte y expresados en el suplico de la demanda.

QUINTO.-Pronunciamiento sobre costas.

Procede, finalmente que la sala se pronuncie sobre las costas derivadas de la acción ejercitada por la representación actora, máxime cuando el último de los motivos de apelación se dirige a combatir la imposición de las ocasionadas ante el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia, solicitando un pronunciamiento revocatorio del dictado por el magistrado 'a quo'.

5.1. Costas de la primera Instancia.

Debemos acoger la alegación articulada por UNIFINTER SA en orden al pronunciamiento impositivo de costas de la primera instancia, dada la controversia existente en torno a las cláusulas suelo, tanto en lo que concierne a su calificación como a los efectos económicos derivados de su aplicación, recientemente resueltos por la Sentencia de la Unión Europera de 21 de diciembre de 2016 .

5.2. Costas de la apelación.

La sala considera que no procede hacer pronunciamiento impositivo en materia de costas de la alzada por la razón apuntada de estar justificado el recurso por la indebida estimación de la excepción de falta de legitimación activa, y por la controversia existente en relación con las cláusulas suelo.

Procede la restitución del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de UNFINTER S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 8 de julio de 2015 que revocamos en lo que concierne al pronunciamiento impositivo en materia de costas, confirmándola en los demás extremos por razones diversas de las expresadas en la resolución apelada.

Respecto de las costas de la instancia y de la apelación, cada una de las partes soportará las causadas por su intervención en el proceso y las comunes por mitad.

Se acuerda la restitución al apelante del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.