Sentencia CIVIL Nº 45/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 369/2016 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/030543

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0030543

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 369/2016 - P

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1137/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: LA CAIXA

Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER ORTEGA AZPITARTE

Abogado/a / Abokatua: RAIMON TAGLIAVINI

Recurrido/a / Errekurritua: Raimunda y Jose Enrique

Procurador/a / Prokuradorea: NADIA MARTINEZ GARCIA y NADIA MARTINEZ GARCIA

Abogado/a/ Abokatua: LYNN YONE TRIGUEROS GOMEZ y LYNN YONE TRIGUEROS GOMEZ

S E N T E N C I A Nº 45/2017

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a trece de febrero de dos mil diecisiete.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 1137/2015seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Bilbao y del que son partes como demandantes,DON Jose Enrique y DOÑA Raimunda ,representados por la Procuradora Doña Nadia Martinez García y dirigidos por la Letrada Doña Lynn Yone Trigueros Gomez y como demandadaCAIXABANK, S.A.,representada por el Procurador Don Javier Ortega Azpitarte y dirigida por el Letrado Don Raimon Tagliavini , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 30 de mayo de 2016 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

'ESTIMARla demanda formulada por el Procurador de los Tribunales . Dña. Nadia Martínez García en nombre y representación de D. Jose Enrique y Dña. Raimunda contra CAIXABANK S.A. y se declara anulada por error en el consentimiento y sin ningún efecto el contrato de suscripción de aportaciones financieras subordinadas de Fagor y Eroski adquiridas en julio de 2006 y en el 2008 y se condene a la entidad bancaria a restituir a la actora la suma de 32.150 euros que le fueron abonadas , incrementadas con las comisiones y gastos y descontando los intereses abonados, con sus intereses legales y devolviendo los títulos.

Todo ello, con los intereses legales y las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAIXABANK, S.A., y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, siendo la duración del soporte audiovisual del juicio de cuarenta y tres minutos y cincuenta segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de CAIXABANK se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita su revocación en el sentido de que se desestime integramente la demanda interpuesta, reiterando en primer lugar que la Caixa, S.A. no esta legitimada pasivamente para soportar la acción de nulidad por vicio de error, por no haber sido parte en la relación jurídica subyacente de suscripción de las AFS pues intervino como una mera comercializadora; en segundo lugar, la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento estaría caducada, ya que la suscripción de las aportaciones tuvieron lugar en los años 2006 y 2008 y la demanda se presentó el día 26 de noviembre de 2015; en tercer lugar, y en cuanto al fondo del asunto, la sentencia ha incurrido en una errónea valoración de las pruebas practicadas, pues no se ha valorado adecuadamente el perfil inversor de la parte actora, pues en el año 2002 fue titular de preferentes emitidas por La Caixa, producto de características y riesgos similares a los que nos ocupan, ha sido titular de acciones diversas, ha adquirido AFS en BBVA y laboral KUTXA, y además, la parte actora fue correctamente informada sobre las características y los riesgos de las AFS, pues así se deduce de las declaraciones del Sr. Secundino , comercializador de los productos litigiosos; y en cuanto al error como vicio del consentimiento la concurrencia del mismo ha venido siendo interpretado de forma restrictiva por el T.S. y aquí ha quedado acreditado que se informó por parte de la recurrente a la parte actora diligentemente en el momento de la comercialización del producto, y si se entendiera que existió error, éste sería excusable, pues podría haberse vencido mediante la lectura de la documentación que se le entregó y la información suministrada y en cualquier caso, el cumplimiento de la normativa sobre las obligaciones de información tendría unicamente trascendencia administrativa; en cuarto lugar la acción de anulabilidad se habría extinguido por confirmación ex articulo 1309 del Código Civil , pues durante 10 y 8 años la parte actora estuvo conforme con la inversión realizada, cobrando los rendimientos generados y sin mostrar queja alguna hasta la interposición de la demanda, siendo en cualquier caso improcedente la condena a La Caixa a restituir las cantidades invertidas en la compra de las AFS.

SEGUNDO.- Reitera, en primer lugar, la representación de CAIXABANK, S.A., la excepción de falta de ligitimación pasiva para soportar la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda, por haber intervenido como una comercializadora de las AFS Fagor y Eroski litigiosas, pero esta pretensión debe ser rechazada de acuerdo con la postura que esta Sala ha venido manteniendo a lo largo de diferentes resoluciones ( sentencias de 9 y 22 de julio de 2015 , 21 de marzo , 19 de abril y 12 de septiembre de 2016 , entre otras), al decir:

'Como razonamos con respecto a la legitimación pasiva de la entidad comercializadora en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 , con ocasión de resolver sobre nulidad de contrato análogo suscrito entre terceros ajenos a este proceso, la legitimación viene dada desde la óptica de que lo que se interesa por la parte actora es la declaración de nulidad de la orden de suscripción de títulos, valorando esta relación desde una doble perspectiva:

' - Por un lado, la de la orden de compra de unas aportaciones, orden con respecto a cuyo significado como figura contractual hemos dejado indicado en sentencia de 24 de febrero de 2014 , con remisión a nuestra anterior sentencia de 26 de diciembre de 2012 que ' Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria , de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.

-Y, por otro lado, desde la perspectiva de que estamos ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria, resultando de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a éstas un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión, el que se sostiene de adverso infringido por esta recurrente, de tal manera que siendo el contrato por el que los actores adquieren las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre los aquí litigantes y cuando lo que se imputa a la demandada es infracción de los deberes de información, resulta esta última legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda pues es su conducta la que por ellas debe ser objeto aquí de enjuiciamiento '.'

Esta cuestión de la legitimación pasiva de las entidades comerciarias, cuando han intervenido como meras comercializadoras, ha sido resuelta ya de manera definitiva por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, entre ellas, en la conocida sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 , al considerar a la entidad bancaria demandada legitimada pasivamente para soportar la acción de anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, por haber venido motivado dicho error a consecuencia de la actuación desplegada por la mercantil demandada en el curso de la comercialización del producto financiero que era objeto de enjuiciamiento.

TERCERO.- En segundo lugar, se reitera también la excepción de caducidad de la acción ejercitada en la demanda, habida cuenta de que esta se presentó el día 26 de noviembre de 2015, y que el dia 11 de julio de 2006 el matrimonio demandante adquirió 500 AFS Fagor, y en fecha indeterminada del mes de julio de 2008, 358 AFS Fagor y 428 AFS Eroski.

Pues bien, como esta misma Sala ha mantenido en numerosas resoluciones (sentencia de 12 de septiembre de 2016 y 30 de diciembre de 2016 , entre muchas otras), 'en cuanto a la excepción de caducidad de la acción que aquí se reproduce, hemos de dejar en primer término sentado que nos encontramos en supuesto de nulidad relativa del contrato o anulabilidad en cuanto lo que se aprecia no es sino un error como vicio del consentimiento propiciado por falta de la información que a sus clientes hubo de suministrar esta entidad bancaria cuando comercializó el producto de que aquí se trata, error-vicio, que recae sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado lugar a la celebración del contrato, porque ello determina que éste sea no nulo de pleno derecho sino meramente anulable, ineficacia provocada al depender de la impugnación en el plazo de cuatro años ( artículo 1301 del Código Civil ), con posibilidades de confirmación, expresa o tácita, en ese plazo respecto de los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa con el efecto de la extinción de la acción de nulidad ( artículos 1309 , 1310 y 1311 del Código Civil ).

Es el transcurso de este plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil el que se invoca por la parte apelante ( afirmando que el inicio de su cómputo coincide con el momento en que todas las prestaciones de la orden de suscripción de valores se entienden cumplidas y que han transcurrido más de diez años de dicha suscripción ), plazo que lo es de caducidad y no de prescripción, de forma que el no ejercicio del derecho en dicho plazo determina que el derecho ya no pueda ser ejercitado, tratándose de un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio y que a diferencia de lo que ocurre con la prescripción no puede ser interrumpido ( SSTS de 11 de mayo de 1966 , 26 de junio de 1974 , 31 de octubre de1978 , 7 de mayo de 1981 , 28 de enero de 1983 , 30 de marzo de 1983 , 22 de mayo de 1990 , 10.11.1994 ...).

Y como tal plazo de caducidad hemos venido considerándolo entre otras en sentencias de fechas 2 de junio de 2004 , 21 de abril de 2009 , 31 de mayo de 2009 y 27 de septiembre de 2011 , lo que ya quedó indicado en SSTS de 3 de marzo de 2006 , 6 de septiembre de 2006 , 24 de abril de 2009 , 23 de septiembre de 2010 y muy reciente de 21 de febrero de 2014, y criterio también seguido en distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales y así y por citar a modo de ejemplo SS de AP de Madrid, sec 13ª de 21 de marzo de 2001 , AP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 , AP de Málaga, sec 6ª de 6 de abril de 2005 y AP de Asturias, sec 5ª, de 28 de octubre de 2011 , y que hemos vuelto a reiterar en nuestra sentencia de 24 de febrero de 2014 con remisión a SSTS de 5 y 6 de noviembre de 2013 .

Con respecto a este plazo establece el artículo 1301 del Código Civil que en los casos de error ' Este tiempo empezará a correr.desde la consumación del contrato '.

Pues bien, precisando que el momento de la ' consumación del contrato ' no puede confundirse con el de la ' perfección del contrato ' pues aquélla sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes; entendimos, en sentencia de 1 de abril de 2014 y también en precedentes de 24 de febrero y 14 de marzo de 2014 , que cuando nos encontramos, como aquí acontece, ante una orden de compra y con ello ante un contrato, no de tracto sucesivo por mucho que el título adquirido lo sea, sino de tracto único pues la demandada recibe la orden de compra del cliente y se limita a adquirir para el mismo las participaciones que emite un tercero, el contrato se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión - puesto que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las obligaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, no implican como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios de prestación habitual al cliente, siendo meramente instrumentales y sin transcendencia, y ello en criterio coincidente con SAP Santa Cruz de Tenerife de 20 de junio de 2013 ; SAP de Asturias, Sec.7ª de 29 de julio de 2013 y también de SS de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 30 de marzo de 2012 , 31 de enero de 2.013 y 10 de mayo de 2013 ; y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y Sección 1ª, de 1 de marzo de 2.013 , habiendo estimado también la caducidad una vez transcurrido el plazo de cuatro años la SAP de Vizcaya, Sec 3ª de 30 de septiembre de 2011 , SAP Santa Cruz de Tenerife de 18 de mayo de 2012 y SAP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 - que el tiempo de 4 años había de comenzar a computarse desde el momento en que ejecutó por la entidad bancaria la compra de los valores con percibo de su comisión.

Sin embargo, es criterio a que se ha mostrado contraria, como ya hemos destacado en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 ,la muy reciente STS, Sala de lo Civil Pleno, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que:

' no puede interpretarse la ' consumación del contrato ' como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio dela acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos ( art.4:113 ).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acoradas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.'

Estimaba la representación de CAIXABANK, S.A. que incluso aplicando la doctrina sentada en la sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 , la acción ejercitada estaría caducada, pues a la vista de la documentación enviada por la recurrente anualmente, la parte actora pudo tener en todo momento conocimiento del producto adquirido y en particular de su valor nominal, su cotización, la valoración actualizada, teniendo en cuenta, precisamente el valor de cotización y el rendimiento latente, pero dicha tesis no resulta admisible a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, pues en primer lugar, no se ha aportado la documentación que los demandantes fueron recibiendo periodicamente, por lo que dificilmente se puede comprobar que clase de información se contenía en la misma, por lo que bajó ningún concepto puede sostenerse validamente que contenía la información completa, cabal y adecuada de las características de dichas AFS litigiosas y de los riesgos que comportaba su adquisición, y tampoco se contiene ninguna información relevante en la orden de valores de 11 de julio de 2006 (documento nº 7 de la demanda) ni en el resto de documentación obrante en autos.

Por ello habrá que estar, como señala la sentencia apelada, para fijar la fecha del inicio del cómputo del plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil , a la fecha que señala la parte actora, finales del año 2012 o principio del 2013, cuando a raíz de las informaciones periodísticas se apercibió de los riesgos del producto que habían adquirido, tanto en 2006 como en 2008, por lo que evidentemente, no cabe entender que la acción ejercitada en la demanda de anulabilidad por vicio en el consentimiento esté caducada.

CUARTO.- Y en cuanto al fondo del asunto la representación de CAIXABANK, S.A. sigue sosteniendo que los demandantes, por su experiencia inversora en otros productos financieros similares y por la información que recibieron, conocían perfectamente las características de las AFS litigiosas y de los riesgos que llevaba aparejada su contratación, por lo que no concurrió vicio de error cuando contrataron, siendo el error, de haber concurrido, excusable y por ello debe recordarse la doctrina al respecto del TS, desde la perspectiva del deber de información al cliente, que la actual normativa impone a las entidades bancarias, a fin de poder resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el recurso, y en esta linea la sentencia del Pleno del TS de 12 de enero de 2015 estableció lo siguiente:

' La sentencia del pleno de esta Sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en tormo al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con la cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto o la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error , protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento . Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores '.

Para destacar también el carácter esencial del error sobre los riesgos de inversión señalando que: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio . La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'

Y en cuanto al deber de información y el carácter excusable del error: ' Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio , pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error , y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ,

«la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error ). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.'

QUINTO.- Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso que es objeto de análisis en esta alzada, la Sala concluye, coincidiendo a estos efectos con la Juzgadora a quo, que no se ha acreditado por la mercantil financiera demandada, haber proporcionado a los actores, previamente a la contratación en los años 2006 y 2006 de las AFS Fagor y Eroski litigiosas, y con la suficiente antelación, la información cabal, completa, clara, y suficiente de las características fundamentales de tales AFS y de los riesgos asociados a dicha contratación, desprendiéndose claramente de las pruebas practicadas que la información facilitada fue precisamente insuficiente y determinante de la existencia de un error a la hora de prestar el consentimiento negocial, siendo así que los demandantes no eran clientes profesionales, no habiendo acreditado la entidad demandada el cumplimiento de estos deberes de información.

En efecto, a dicha conclusión se llega en primera lugar, a través del examen de la escasísima documentación aportada, pues en realidad tan solo se cuenta con la orden de valores de 11 de julio de 2006, que carece de toda información sobre las Aportaciones financieras subordinadas y de sus riesgos asociados o derivados, resultando absolutamente irrelevante el resto de la documentación aportada en periodo probatorio, y ni siquiera se ha logrado traer al procedimiento alguno de los extractos bancarios que periodicamente se supone que recibieron los demandantes, por lo que no cabe sostener que por esa vía tuvieron que tener los actores alguna información.

Y en cuanto al testimonio prestado por el empleado de CAIXABANK S.A. que comercializó las AFS en las dos ocasiones, D. Secundino , la realidad es que sus manifestaciones de poco sirven para afianzar la posición de la demandada, pues se limitó a expresar con caracter general las explicaciones que solía dar a sus clientes cuando comercializaba estos productos financieros de riesgo, pero reconoció abiertamente que lo que les dijo concretamente a los demandantes no lo recordaba, y que lo que había relatado al Tribunal lo que decía en general, reconociendo también que no se había podido localizar la orden de venta de valores correspondiente a la inversión del año 2008, porque no estaba informatizada, llegando a admitir que el Sr. Jose Enrique , de haber sabido lo que era realmente el producto, no creia que hubiera invertido el dinero que invirtió. La recurrente da mucha trascendencia al hecho de que con anterioridad, al parecer en el año 2002, los actores hubieran sido titulares de Preferentes de la Caixa, pero dicha circunstancia carece de la importancia que quiere darle la recurrente pues se desconoce, y ninguna prueba ha practicado tampoco la mercantil apelante al respecto, cual fue el tipo de información que pudieran haber recibido los clientes en el lejano año de 2002 acerca de tales aportaciones preferentes, que eran de la Caixa, no de Fagor o de Eroski, lo cual es un matiz ciertamente importante.

En definitiva, no se han desvirtuado los fundamentos de la sentencia apelada sobre el deficit de información proporcionado a los demandantes, lo que conduce a considerar fundadamente que dicho deficit informativo determinó que los demandantes prestaran un consentimiento viciado por error, no imputable a los mismos, de caracter esencial y excusable, por afectar a las características esenciales de los productos financieros en cuestión, y a los riesgos derivados de la operación, en particular la posibilidad de pérdida total del capital invertido o las dificultades de recuperar la inversión, por el caracter perpetuo de las AFS, debiendo señalarse por último, como recoge la reciente sentencia del TS de 1 de diciembre de 2016 que 'la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las AFS contratadas, lleva ímplícito que el cliente, de haberlos conocido, no los hubiera contratado'.

SEXTO.- Alega tambien la recurrente que la acción de anulabilidad se habría extinguido por confirmación, pero esta pretensión debe ser igualmente desestimada, habiendose rechazado esta posibilidad de confirmación del contrato en estos supuestos de anulabilidad por vicio del consentimiento prestado por error por la ya conocida sentencia del Pleno del TS de 12 de enero de 2015 , precisamente por no concurrir los requisitos establecidos en el Código Civil para que pueda considerarse tacitamente confirmado el negocio anulable, por ser precisamente la falta de queja del cliente sobre la suficiencia de información, irrelevante desde el momento en que 'además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de sercicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que éste no tenía por que saber que la información que se le dió era insuficiente o inadecuada, de ahí que se haya apreciado la existencia de error'.

En esta linea, la Sala primera del TS ha venido sosteniendo, según recoge la reciente sentencia nº 11/2017 de 13 de enero :

'Hemos afirmado, que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos (menos aún cuando los contratos posteriores son más gravosos para el cliente que aquellos a los que sustituyen anticipadamente, lo que en todo caso no hace sino confirmar el error del cliente) salvo que se pruebe que se ha informado correctamente en ellos de su naturaleza y los riesgos asociados, pueden ser considerados excluyentes del error ni actos convalidantes del negocio viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria ( sentencias 12/2016, de 1 de febrero , 19/2016 de 3 de febrero , y 595/2016, de 5 de octubre ).

SEPTIMO.- Sostiene por último, la recurrente que es improcedente la condena a la Caixa a restituir las cantidades invertidas en la compra de las AFS, y esta petición debe ser igualmente rechazada, pues la cuestión planteada ha quedado zanjada definitivamente por las recientes sentencias del TS nºs 716/2016 de 30 de noviembre y 734/2016 de 20 de diciembre , en las que se decía literalmente:

'Como hemos dicho en la reciente sentencia nº 625/2016 de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por os compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

»Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas , ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

»2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecímiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

»Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo :

'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias-ineludibles de 1a invalidez'.

»Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

»3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitucion deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».'

Aplicando la doctrina expuesta en los párrafos precedentes, resulta obvio que deben rechazarse las pretensiones de la recurrente sobre este extremo, toda vez que el sentido del artículo 1303 del Código Civil es claro y también lo es la jurisprudencia que lo interpreta en relación con este tipo de contrato.

Procede por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

OCTAVO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398, párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.9 de la L.O.P.J .)

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK, S.A. contra la sentencia dictada el día 30 de mayo de 2016 por la Ilma Sra Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 1137 de 2015, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 036916. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.