Sentencia CIVIL Nº 45/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 858/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000858/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000631/2016
SENTENCIA Nº 45/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintiseis de enero de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas nº 631/2016 del
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por Dª. Martina y D. Luis Carlos , habiendo intervenido en la alzada esta parte, en
su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª. María Julia Quirante Antón y defendida por
la Letrada Dª. Rosario Andreu Gómez, y como parte apelada D. Alexis , representado por la Procuradora
Dª. Lucía Sánchez Pascual y defendido por el Letrado D. Francisco Sánchez Sánchez, habiendo intervenido
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 21 de febrero de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Alexis , asistido del letrado Sr. Sánchez Sánchez y representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Grau Gálvez, contra Dª. Martina y D. Luis Carlos , representados por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Espinosa Bernal y asistidos de la Letrada Sra. Andreu Gómez, procede modificar las medidas acordadas en sentencia de fecha de 07 de mayo de 2007 dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo núm. 611/2007, en el sentido siguiente: DEBO DECLARAR Y DECLARO extinguida la pensión de alimentos otorgada a favor de Luis Carlos , con efectos desde la presente resolución.

No ha lugar a la imposición de costas'.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª. María Concepción Espinosa Bernal, en nombre y representación de Dª. Martina y D. Luis Carlos , siendo admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Alexis , emplazándole por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición.

Igualmente se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien impugnó el recurso interpuesto interesando la confirmación de la sentencia al considerar que la misma es conforme a derecho.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 858/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de enero de 2018.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que accede a la modificación de medidas interesada y acuerda la extinción de la pensión de alimentos, alegando para ello error en la valoración de la prueba al considerar que no ha quedado acreditado que se haya producido un cambio sustancial en las circunstancias económicas del demandante, al no haberse justificado los ingresos que percibía el alimentante en el momento de fijarse la pensión mediante sentencia de 7 de mayo de 2007 , aprobatoria del convenio regulador suscrito por los cónyuges. En cambio, el hijo común, pese a su mayoría de edad, sigue dependiendo económicamente de sus padres y se encuentra en situación activa de búsqueda de empleo.

La parte contraria rechaza tales argumentos alegando que se ha probado tanto la reducción de los ingresos del padre con posterioridad a la sentencia de divorcio de 2007, al dejar de percibir por extinción la prestación de desempleo, subsistiendo en la actualidad con una cantidad aproximada de 200 € al mes, como la inactividad del hijo mayor de edad en la búsqueda de empleo o para cursar estudios.

El Ministerio Fiscal se opone a la revocación de la sentencia al haber sido valoradas correctamente las pruebas practicadas.

Segundo.- Modificación de medidas . Variación de circunstancias .

Para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas deben concurrir una serie de requisitos, entre los que destacan, como decíamos en Sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 2015 y 28 de junio de 2016 , los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción.

2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental.

3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación.

4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas.

5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude.

6º) Que la alteración no haya sido prevista.

7º) Que se asiente en hechos posteriores a los ya enjuiciados.

8º) Cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del Código Civil .

En el supuesto sometido a debate, la sentencia de instancia concluye: 'Examinado el cuadro probatorio practicado, se alcanza la convicción de que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que permite la modificación de la sentencia dictada en fecha de 07 de mayo de 2007 . Así, de la documental aportada a autos consta la precaria situación económica del demandante, quien percibe una prestación por desempleo desde el año 2009 hasta 2011, que asciende mensualmente a la cantidad de 426 euros, constando el embargo de la suma de 210 euros como consecuencia del procedimiento de ejecución 141/2008 (Documentos nº 4 a 24 de la demanda), restándole un líquido a percibir de unos 215 euros aproximadamente.

Dicha cantidad es obvio que resulta insuficiente para cubrir las necesidades del alimentante, sin que se haya acreditado que trabaja en la actualidad o tenga mayores ingresos.

(...) A mayor abundamiento, Luis Carlos , que al tiempo de la sentencia de 2007 contaba con 14 años de edad, cuenta al tiempo de dictar la presente resolución con 24 años de edad (fecha de nacimiento NUM000 /1992), sin que se haya probado que esté cursando ciclo formativo alguno, ni que esté buscando empleo, ni inscrito en el SERVEF, constando tal solo el certificado de dicho organismo en el que se establece como fecha de baja 08/11/2010 (Documento nº 25)'.

Tercero.- Error en la valoración de la prueba .

Sustentándose en este motivo el recurso de apelación interpuesto, debe recordarse, como criterio jurisprudencial reiterado, que aunque la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo, los litigantes no pueden pretender sustituir la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas, ya que tal función corresponde única y exclusivamente al juzgador. En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a- existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio ( SAP. Madrid -sección 18ª- de 2 de marzo de 2017 y SAP. Alicante -sección 9ª- de 4 de noviembre de 2016 , entre otras muchas).

Sin embargo, no se aprecia en la sentencia de primera instancia el error que se le atribuye en la apreciación de los medios de prueba practicados.

Así, en cuanto a los ingresos económicos del Sr. Alexis como alimentante, resulta acreditado con los documentos acompañados con la demanda que percibió la cantidad mensual de 421'79 € lolos meses de octubre a diciembre de 2009 y la de 426 € los meses de enero de 2010 a mayo de 2011 (documentos 4 a 20), así como que le fue embargada la suma de 210 € a partir de diciembre de 2009 (documentos nº 21 a 24), como consecuencia del despacho de ejecución acordado por el impago de pensiones alimenticias y préstamos (documento nº 3 de la contestación).

Y respecto de la situación del alimentista, D. Luis Carlos , también ha quedado probado que tiene 25 años en la actualidad y que ha permanecido inscrito en el Servicio Público de Empleo en los siguientes periodos: 29/5/2009 al 01/09/2009 y del 29/12/2009 al 08/11/2010 (documentos nº 25 y 26 de la demanda).

Por tanto, procede la confirmación de la sentencia apelada a tenor de reiterada jurisprudencia aplicable al caso.

De un lado, en relación con la extinción de la pensión de alimentos establecida a favor de hijos mayores de edad, declara la STS. de 22 de junio de 2017 : 'Partiendo de estos hechos, ha de acogerse la pretensión esgrimida en el recurso, como principal, declarando la extinción de la pensión alimenticia, incluida la contribución al alquiler, en su día fijada, dado que no consta aprovechamiento alguno del hijo mayor de edad, pues pese a estar en edad laboral ni trabaja ni consta que estudie con dedicación, ya que solo se acredita la matriculación en fechas inmediatas a la interposición de la demanda de modificación de medidas.

Esta sala, debe declarar que la no culminación de estudios por parte de Emilio es por causa imputable a su propia actitud, dado el escaso aprovechamiento manifestado de forma continuada, pues no se trata de una crisis académica coyuntural derivada del divorcio de los padres.

De lo actuado se deduce que el hijo mayor de edad reunía capacidades suficientes para haber completado su formación académica, debiéndose las interrupciones y la prolongación en el tiempo a su escasa disposición para el estudio. Tampoco consta intento de inserción laboral'.

Igualmente, la STS 15 de julio de 2015 declara: 'Mantiene la Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 )'.

Y respecto de la obligación de prestar alimentos en casos dificultad económica del alimentante, la STS.

de 20 de julio de 2017 , con cita de la de2 de marzo de 2015 , señala que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', por lo que no se mantiene cuando estemos 'ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

Y la STS. de 2 de diciembre 2015 , citada en la sentencia recurrida, indica que en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad, la obligación puede subsistir siempre que se den los presupuestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos, pero en tal caso 'los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 Código Civil '. Y en el caso concreto que analiza, accede a la extinción por enfrentarse la necesidad del hijo con la del padre, prácticamente insolvente al ingresar menos de 400 € al mes, por lo que no puede prestar alimentos sin desatender sus propias necesidades.

En este supuesto, ha quedado justificada la variación sustancial de circunstancias exigida jurisprudencialmente, concretamente de las siguientes: a- El alimentante ha dejado de percibir, por extinción, la prestación de desempleo desde el año 2009, percibiendo en la actualidad 426 €/mes; b- En el procedimiento de ejecución nº 141/2008 se trabó embargo de sus emolumentos por la suma de 210 €;c- Se mantiene desde el año 2007 la inactividad del hijo mayor de edad en la búsqueda de empleo o realización de estudios.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio : ' estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales '.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Martina y D. Luis Carlos , representados por la Procuradora Dª. María Julia Quirante Antón, contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2017, recaída en los autos de modificación de medidas contenciosas nº 631/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin imposición de las costas procesales a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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