Sentencia CIVIL Nº 45/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 515/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2512042120148288209
Recurso de apelación 515/2017 -B
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Lleida
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 175/2016
Parte recurrente/Solicitante: María Inmaculada
Procurador/a: Ignacio Bartret Gutierrez
Abogado/a: Georgina-sorina Scarlat
Parte recurrida: Anselmo
Procurador/a: Rosa Simo Arbos
Abogado/a: Mª Jose Horcajada Bell-Lloch
SENTENCIA Nº 45/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistrados :
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 30 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 19 de julio de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 175/2016 remitidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ignacio Bartret Gutiérrez, en nombre y representación de María Inmaculada contra la Sentencia de data 16/05/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Rosa Simo Arbos, en nombre y representación de Anselmo .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' FALLO ESTIMO parcialmente la demanda de Juicio Ordinario de Privación de la Patria Potestad y Medidas Definitivas Nº 175/16, seguidos a instancia de Dña. María Inmaculada representada por el procuradora D.

Ignacio Bartret Gutiérrez, y asistida por la letrada Dª Georginana Scarlat contra D. Anselmo representado por la procuradora Dª Rosa Simo Arbos y asistido pro la letrada Dª. Mª Jose Horcajada Bell-lloch, siendo parte el Ministerio Fiscal, y en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN por divorcio del matrimonio celebrado en Lleida el día 11 de febrero de 2011 entre Dña. María Inmaculada y D. Anselmo , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en consecuencia acuerdo: 1- Patria potestad de los menores Everardo y Reyes compartida por los progenitores.

3- Guardia y custodia de los menores Everardo y Reyes para la madre.

4- El régimen de visitas del padre con respecto de los menores se realizara con visitas supervisadas en el Punto de Encuentro los sábados alternos, según horario y disponibilidad del centro.

5- No procede la fijación de otro régimen de visitas en el periodo vacacional de los menores.

6- Se fija en 100 euros mensuales (50 euros por hijo) la cantidad que el padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para sus dos hijos, cantidad que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta que designe la madre, que será la encargada de destinarla a sufragar las necesidades de los menores en cada momento. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC u otro índice que le sustituya.

7- Respecto a los gastos extraordinarios se pagarán por mitad por cada progenitor, y serán aquellos imprevisibles, de carácter no periódico, necesarios y respecto a los que se ha tenido que haber obtenido el consentimiento previo del otro progenitor, salvo que los gastos sean urgentes.

8- Se acuerda en relación a los hijos menores Everardo y Reyes la prohibición de salida del territorio nacional sin autorización conjunta de ambos progenitores, y en su defecto, previa autorización judicial. [...]' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló día y hora para la celebración de la deliberación, votación y fallo.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

Primero. La sentencia de primera instancia rechaza la petición de la Sra. María Inmaculada referida a la privación de la patria potestad del Sr. Anselmo respecto de los dos hijos menores de edad, y también la relativa a la suspensión del régimen de visitas, acordando que corresponde a ambos progenitores la potestad parental compartida, y atribuyendo a la madre la guarda y custodia, con un régimen de visitas paternofilial, supervisado por los profesionales del Punto de Encuentro.

La demandante interpone recurso alegando error en la valoración de la prueba al considerar que ha quedado acreditada la concurrencia de los requisitos previstos en el art. 236-2 del Código Civil de Cataluña (CCCat .) dado que el Sr. Anselmo no ha mostrado ningún interés en cumplir sus obligaciones paterno- filiales desde 2014, anterior incluso a la orden de alejamiento, habiendo quedado los menores en situación de desamparo desde que tenían cuatro meses, siendo la madre quien con gran esfuerzo y sacrificio ha tenido que sacar adelante a los dos hijos, sin que exista justificación alguna para la conducta del padre. Añade que tampoco está justificado el impago de la pensión alimenticia de 400 euros al mes establecido en el Auto de medidas provisionales de 28-4-2015, no habiendo abonado ninguna cantidad ni ofrecido alimento o vestido, tratándose de un incumplimiento grave que debe dar lugar a la privación de la patria potestad, como medida más adecuada para el interés de los menores, no habiendo tenido en cuenta tampoco en la sentencia la situación personal del padre, que ha sido condenado por un delito de tráfico de drogas y un delito de amenazas en el ámbito familiar. Por último, en cuanto al importe de la pensión alimenticia, fijada en 100 euros al mes, considera la recurrente que es insuficiente y ridícula, respondiendo únicamente a la situación laboral del padre, pero no a las necesidades de los hijos ni a la situación económica de la madre, debiendo fijarse en 200 euros al mes por cada uno de los hijos.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Segundo. Para la resolución del recurso hay que partir -tal como apunta el Ministerio Fiscal- del reiterado criterio jurisprudencial según el cual la privación de la titularidad de la responsabilidad parental puede acordarse en los supuestos de grave incumplimiento de las funciones inherentes a la misma, no debiendo entenderse como sanción al progenitor que incumple sus funciones, sino como medida que redunde en beneficio del propio menor. Asi se ha pronunciado en numerosas ocasiones tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que resulta procedente la privación de la patria potestad, dado que las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, han de ser interpretadas restrictivamente, añadiendo que cualquier limitación a su ejercicio debe venir determinada por el principio de protección de interés del menor, de modo que la privación, en tanto que sanción máxima, debe reputarse excepcional y únicamente podrá acordarse en casos extremos y en protección del menor, cuando redunde en beneficio de éste ( SSTS 12-7-2004 , 10-11-2005 , 24-7-2013 y 6-6-2014 , entre otras).

Por tanto, el incumplimiento del deber de atender a las necesidades de los menores (entendidas en sentido amplio), y la falta de comunicación o de relaciones personales con los mismos, no basta por sí sola para adoptar medidas de tal transcendencia como privar de la titularidad de la potestad parental, porque como indica la STS de 12-7-2004 la privación no constituye una consecuencia necesaria e ineludible del incumplimiento de los deberes que integran el contenido dela patria potestad, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y en beneficio del menor.

En el presente caso ha quedado acreditado que desde que se produjo en el mes de abril de 2014 la ruptura de la convivencia ha sido la madre la que se ha ocupado del cuidado y atención de los dos hijos (nacidos en NUM000 -2013), sin duda con un gran esfuerzo, dada la corta edad de los niños y sus limitados ingresos económicos derivados del trabajo, habiendo percibido la Renta Mínima de Inserción y recibido diferentes ayudas y soporte asistencial y económico de los Servicios Sociales, según manifestó en la vista y se desprende del informe del SATAF. También se ha acreditado que en este tiempo el padre no ha visitado a los menores ni se ha hecho cargo de la pensión alimenticia de 400 euros al mes establecida en el auto de medidas provisionales de 28-4-2015, siendo la madre quien ha tenido que afrontar por sí sola tanto la subsistencia de los hijos como cualquier otra decisión relevante (salud, educación etc.).

Ahora bien, aun siendo ciertas tales circunstancias no pueden obviarse otras que también deben ponderarse, y así, resulta que a la orden de aproximación a la Sra. María Inmaculada durante dos años impuesta en la sentencia de 20-2-2015 se añadió en el auto de medidas la suspensión temporal del régimen de visitas, comunicación y estancias paterno-filial, y posteriormente, en sentencia de 6 de junio de 2016 el Sr. Anselmo fue absuelto del delito de abandono de familia (impago de pensiones) por el que había sido acusado, al considerar que el impago respondía a la imposibilidad de atender a la prestación económica, al carecer de los recursos necesarios para ello, constando que se encuentra en situación irregular en España al haber caducado los permisos correspondientes en el año 2.010.

En contra de lo que aduce la recurrente, no se trata de justificar el desinterés y falta de atenciones del padre, que sin duda ha existido, sino únicamente de ponderar todos los datos de que se dispone, debiendo añadir a los ya expuestos que, a diferencia del anterior procedimiento de Medidas provisionales (en el que fue citado por edictos ante la imposibilidad de averiguar su paradero, no compareciendo a la vista) en el presente procedimiento el Sr. Anselmo ha comparecido y expresado su interés por mantener contacto con los menores, al tiempo que manifestaba la imposibilidad de hacerlo durante el tiempo que estuvo en vigor la orden de alejamiento, y también por la obstaculización de la madre cuando ha intentado verles o hablar por teléfono, refiriéndose igualmente a su precaria situación económica, que califica de pobreza absoluta al tener caducados los papeles desde hace años.

Por otro lado también hay que subrayar que fue la hoy apelante la que solicitó que se recabara informe del SATAF sobre la procedencia de la privación de la patria potestad, o la suspensión, y sobre el régimen de visitas idóneo en beneficio de los menores, habiendo recabado el referido Servicio todo tipo de información sobre la situación de cada uno de los progenitores (incluido la condena por delito de amenazas en el ámbito familiar, y por delito contra la salud, del que cabe decir que los hechos sucedieron en el año 2008, quedando cumplida la pena en julio de 2011) y emitido informe en el sentido de considerar conveniente la posibilidad de iniciar un proceso de conocimiento entre padre e hijos, en un entorno supervisado y neutral.

A todo ello se añade que la propia madre manifestó en la vista que no se opone a que el padre vea a los niños y que éstos le conozcan, porque es su padre, tiene derecho, y ella nunca ha puesto impedimentos, añadiendo no obstante que no le parece adecuado que sea en estos momentos, porque los niños son muy pequeños, pudiendo ser más adelante cuando tengan seis o siete años.

Ponderando todas estas circunstancias, y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, hay que mantener el mismo criterio que la juzgadora de instancia y el Ministerio Fiscal cuando descartan que la medida más pertinente en beneficio de los hijos sea la privación de la potestad parental. Debe preservarse el derecho de los menores a poder relacionarse con su padre, visto el interés mostrado por éste, arbitrando las garantías necesarias, que en este caso se concretan en la intervención y supervisión del Punt de Trobada para que la relación pueda retomarse de forma progresiva y gradual. En este sentido, el art. 236-4 del CCCat .

establece que los hijos y los progenitores, aunque estos no tengan el ejercicio de la potestad, tienen derecho a relacionarse, y el art. 264-3 dispone que la autoridad judicial puede adoptar, en todo caso, las medidas necesarias para garantizar la efectividad de estas relaciones.

No obstante, las mismas circunstancias que pone de manifiesto el informe del SATAF cuando valora positivamente que se retome la relación paterno-filial deben comportar que, nuevamente en beneficio de los menores, proceda acoger también las prevenciones propuestas en dicho informe, debiendo acreditar el progenitor su vinculación al CAS (Centre d#Atenció y Seguiment de Toxicomanías de l#Hospital Provincial de Lleida).

Tercero. En el auto de medidas provisionales de 28-4-2015 se acordó la suspensión temporal del ejercicio de la potestad parental, y del régimen de visitas.

La sentencia de primera instancia no establece ninguna limitación al respecto, por lo que conforme a lo dispuesto en los arts. 233-8.1 , 233-10.2 y 236-2 CCCat . el ejercicio de las funciones parentales será compartido, lo que no parece adecuarse a la situación existente hasta ahora, en que la madre se ha tenido que cuidar de todas las necesidades de los menores y adoptar las decisiones relevantes de todo orden que les afectan, sin que el padre haya participado en el desarrollo cotidiano de la vida de sus hijos , y con riesgo de que esa situación se prolongue en el tiempo al no existir garantías de que en el futuro revierta por completo, existiendo por el contrario una situación de irregularidad administrativa al carecer el Sr. Anselmo de permiso de residencia y de trabajo.

En consecuencia, lo procedente en estas circunstancias no es decretar una medida tan restrictiva como la privación de la titularidad de la responsabilidad parental pero sí atribuir en exclusiva a la madre el ejercicio de dichas funciones, en aplicación de lo dispuesto en el art. 236-10 CCCat ., en similares términos a lo acordado en el auto de medidas provisionales -decisiones relativas al tipo de educación, centro escolar y actividades extraescolares, lugar de residencia, decisiones relativas a la salud, y a la administración de los bienes- pudiendo modificarse esta decisión en función de la evolución del régimen de visitas y si se acreditase un cambio relevante de circunstancias que así lo justifiquen, en beneficio de los hijos menores de edad.

Cuarto. En cuanto a la pensión alimenticia es cierto que la cantidad de 100 euros al mes para los dos hijos no se ajusta a las necesidades de los menores, como también lo es que la situación económica de la madre es igualamente precaria, contando no obstante con ayudas públicas.

El Sr. Anselmo solicitó inicialmente que dada su situación de pobreza extrema y de carencia absoluta de recursos económicos se acordara, de forma excepcional y temporal, la suspensión de la obligación de abono de alimentos. Durante su declaración en la vista manifestó que vive con su pareja sentimental desde hace dos años, que ella trabaja (en un almacén de fruta, durante siete u ocho meses al año, según figura en el informe del SATAF, recogiendo lo dicho por el Sr. Anselmo ) y le ayuda, paga el alquiler del piso y se hace cargo de la manutención y de todos los gastos, añadiendo que él únicamente encuentra algún trabajo esporádico, de una o dos semanas, porque no tiene papeles, y que entiende que debe contribuir para con los hijos y pagar algo, estando dispuesto a abonar 100 euros al mes.

Sobre la suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad por la situación de desempleo o carencia de ingresos del progenitor tiene dicho el Tribunal Supremo, en sentencia nº 55/2015 , de12 de febrero de 2015 , reiterada en otras posteriores, que: '...De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc 2419/2013 )...' concluyendo esta sentencia que '....lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal , la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante' En consecuencia, siendo que estamos ante uno de aquellos supuestos muy concretos en que se acredita que el obligado al pago no dispone de ingresos ni para cubrir sus propias necesidades más básicas y que cuenta con la ayuda de terceras personas para subsistir, y habiendo aceptado el progenitor en su escrito de oposición al recurso la cantidad señalada en la sentencia de instancia, lo procedente es mantener en esta alzada dicha decisión, tratándose de una cantidad que, aunque insuficiente, se ajusta a la situación muy precaria y extrema, y difícilmente reversible, en la que se encuentra el obligado al pago.

Quinto. Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA, María Inmaculada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Lleida en los autos de Divorcio nº175/2016 REVOCAMOS parcialmente la citada resolución , en el sentido que el ejercicio de las funciones de la potestad parental respecto de los dos hijos menores se atribuyen en exclusiva a la progenitora, la Sra. María Inmaculada .

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, incluido el referido al régimen de visitas paterno-filial, con la supervisión del Punt de Trobada, añadiendo que en ejecución de sentencia deberá acreditar el progenitor Sr. Anselmo su vinculación al CAS (Centre d#Atenció y Seguiment de Toxicomanías del Hospital Provincial de Lleida).

Sin especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :