Sentencia CIVIL Nº 45/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 560/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0177696
Recurso de Apelación 560/2017 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1374/2013
APELANTE: D./Dña. Ambrosio
PROCURADOR D./Dña. JAVIER ZABALA FALCO
D./Dña. Eusebio y otros 23
PROCURADOR D./Dña. EMILIO MARTINEZ BENITEZ
D./Dña. Palmira
D./Dña. Marino
D./Dña. Antonieta
C.P. C/ DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID
C.P. C/ DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID
APELADO: D./Dña. Lina
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSEFA GOMEZ OLAZABAL
SINAPSIS S.A.
PROCURADOR D./Dña. ISACIO CALLEJA GARCIA
YUSTI S.A.
PROCURADOR D./Dña. LUCIA GLORIA SANCHEZ NIETO
FUNDACION INSTITUTO EUROPEO DE SALUD Y BIENESTAR
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº: 560/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
D. IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a treinta de enero de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Juicio Ordinario Nº 1374/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 89 de Madrid, a
los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 560/2017, en los que aparecen como partes; de una, como
demandante y hoy apelada-impugnante SINAPSIS, S.A. representada por el Procurador D. Isacio Calleja
García, y, de otra, como demandados y hoy apelantes-impugnados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº
NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE MADRID, FELOP S.L., DON Alvaro , DON Eusebio , DON
Ernesto , DOÑA Julieta , DON Vidal , DON Arsenio , DOÑA Africa , DOÑA Graciela , DON Gonzalo
, DOÑA Virtudes , DOÑA Emma , DON Roman , DON Pedro Jesús , DOÑA Tarsila , DON Epifanio
, DON Luciano , D. Jose Francisco y D. Balbino representados por el Procurador D. Emilio Martínez
Benítez, como demandado y hoy apelante-impugnado D. Ismael
, representado por el Procurador D. Javier
Zabala Falcó, como demandada y hoy apelada YUSTIS, S.A. , representada por la Procuradora Dña. Lucía
Sánchez Nieto, como demandada y hoy apelada DOÑA Lina , representada por la Procuradora Dña. Josefa
Gómez Olazabal y como demandados declarados rebeldes en primera instancia y no personados en esta
alzada DON Jose Ignacio , la FUNDACIÓN INSTITUTO EUROPEO DE SALUD Y BIENESTAR, DOÑA
Antonieta , DON Marino y DOÑA Palmira ; sobre nulidad de acuerdos de la Ley de Propiedad Horizontal.
Modificación judicial estatutos coeficientes.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, en fecha veintinueve de julio de dos mil dieciséis, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por SINAPSIS, S.A. (con representación técnica de DON ISACIO CALLEJA GARCÍA y dirección letrada de DON SILVERIO AGUIRRE CRESPO), frente a: I.- La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NÚMERO NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 -- Madrid--, y de FELOP, S.L. (ambas con representación técnica de DON EMILIO MARTÍNEZ BENÍTEZ) II.- DON Ismael (técnicamente representado por DON JAVIER ZABALA FALCÓ).

III.- DON Alvaro , DON Eusebio , DON Ernesto , DOÑA Julieta , DON Vidal , DON Arsenio , DOÑA Africa , DOÑA Graciela , DON Gonzalo , DOÑA Virtudes , DOÑA Emma , DON Roman y DON Pedro Jesús (todos ellos técnicamente representados por DON EMILIO MARTÍNEZ BENÍTEZ).

IV.- DOÑA Adelina , DOÑA Josefa , DON Laureano y DOÑA Bárbara (con representación todos de DON EMILIO MARTÍNEZ BENÍTEZ).

V.- DOÑA Matilde (representada por DON EMILIO MARTÍNEZ BENÍTEZ).

VI.- DON Epifanio (representado por DON EMILIO MARTÍNEZ BENÍTEZ).

VII.- DOÑA Lina (representada por DOÑA JOSEFA GÓMEZ OLAZÁBAL).

VIII.- DON Luciano (representado por DON EMILIO MARTÍNEZ BENÍTEZ).

IX.- DON Jose Ignacio , la FUNDACIÓN INSTITUTO EUROPEO DE SALUD Y BIENESTAR, DOÑA Antonieta , DON Marino y DOÑA Palmira , declarados en situación procesal de rebeldía.

X.- YUSTI, S.A. (representada por DOÑA LUCÍA SÁNCHEZ NIETO).

En su virtud, sin imposición de costas a ninguna de las partes:
PRIMERO.- Declaro la nulidad de los coeficientes de participación de pisos y locales recogidos en los estatutos del inmueble de la madrileña calle DIRECCION000 , número NUM001 , de Madrid, de 1958, por vulneración de lo prevenido en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal .



SEGUNDO.- Declaro la nulidad del acuerdo primero de la Junta de Propietarios celebrada el día 29 de julio de 2013.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, impugnando a su vez la sentencia, impugnación de la que se confirió traslado a la contraria, quien mostró su oposición a la referida impugnación, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelada y denegado por Auto de fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete, no se estimó necesaria la celebración de Vista Pública, por lo que se procedió a señalar par que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día veinticuatro de enero del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.



SEGUNDO .- Con carácter previo a resolver los recursos de apelación interpuestos, debe partirse de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos: 1º) En el año 1957 el propietario único del inmueble sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , y propietario único de las fincas registrales NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad nº 1 de Madrid construyó un edificio, con varias viviendas y locales en la primera de ellas, y una nave en la segunda finca, que fue construida sobre un solar en el interior de la finca anterior con una servidumbre de paso a su favor.

2º) El 1 de marzo de 1958 el propietario único del edificio D. Camilo otorgó los correspondientes Estatutos de la Comunidad de Propietarios, recogiendo la servidumbre de paso a favor del otro edificio, y no recogiendo entre los elementos privativos del inmueble la nave construida en el patio interior, atribuyendo a los distintos pisos y locales el correspondiente coeficiente de participación tanto en los elementos comunes, como en los gastos comunes, fijando el coeficiente del piso despacho planta baja propiedad de la entidad actora en 23.479 %.

3º) La constitución de la finca de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid en régimen de propiedad horizontal lo fue con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Propiedad Horizontal, sin que conste que se haya procedido a la adaptación de sus estatutos a la nueva ley.

4º) El 16 de diciembre de 1963 la nave construida en la finca registral NUM003 , es vendida por el propietario primitivo a la entidad PASTOR PERIS CONSTRUCCIONES S.A., que posteriormente la vende el 31 de mayo de 1964 a la Mutualidad General de Funcionarios del Ministerio de Comercio; el día 5 de julio de 1969 el propietario inicial vendió el piso despacho planta baja a la Mutualidad General de Funcionarios del Ministerio de Comercio, la cual vendió ambas fincas a la actora el 20 de diciembre de 1985.

5º) A instancia de la entidad actora se siguió el juicio de menor cuantía 516/1999 del Juzgado de Primera Instancia, en el que solicitaba que se modificara la cuota de participación del 23,479% al 4,2969 %, en función de la superficie del inmueble, sin modificar el resto de las cuotas de los otros copropietarios, procedimiento en el que se acordó la correspondiente prueba pericial, que fue realizada por el perito D. Marcial ; habiéndose dictado sentencia en la que se desestimaba la demanda, si bien la misma fue revocada por sentencia de la Sección 13 de esta Audiencia Provincial de fecha 12 de marzo de 2003, por no haber sido partes en el proceso todos los copropietarios.

6º) Por la parte actora en la Junta de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de 29 de julio de 2013, se presentó una propuesta de modificación de los coeficientes, sin que dicha propuesta fuera aprobada en la junta de propietarios, en base a los informes periciales realizados a su instancia.



TERCERO .- Dado que la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda anulando los coeficientes que se establecieron en el título constitutivo de la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 , anula los acuerdos de la Junta que no aprobaron dicha modificación, pero a su vez, no aprueba los coeficientes propuestos por el actor, la sentencia de instancia es apelada tanto por el actor, como por los demandados que no se allanaron a la demanda, debiendo por lo tanto resolverse sobre las cuestiones o excepciones que alegadas en la instancia, y que se reproducen en esta alzada , y una vez resueltas dichas excepciones en su caso, entrar a examinar los distintos motivos de los recursos de apelación, que impugnan la sentencia en cuanto estimando parcialmente la demanda anula los coeficientes fijados en el título constitutivo, puesto que dicha cuestión ha de ser previa, a fin de determinar en su caso si procede o no la nulidad, y en su caso los efectos de dicha nulidad.



CUARTO .- Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios y otros comuneros se impugna la sentencia dictada en primera instancia, alegando con carácter previo a impugnar la sentencia sobre el fondo de la cuestión debatida, cual es la nulidad o no de los coeficientes, la existencia de cosa juzgada con relación a la pretensión de nulidad de las cuotas de participación, como consecuencia de los autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid, así como la incongruencia de la sentencia, al haber estimado parcialmente la demanda de nulidad de las cuotas, pero no haber aprobado otras nuevas, es incongruente en la medida que la pretensión de la entidad actora de anular las cuotas, está unido a aprobar las cuotas que ella proponía, o bien a las que resultaran del correspondiente informe pericial.

Como ha señalado esta misma Sección en sentencia de fecha 17 de abril de 2007 , la cosa juzgada es el efecto que se deriva de la terminación del proceso en virtud de una sentencia definitiva; dos son los aspectos desde los que puede ser considerada a tenor de la doctrina procesalista: uno, la cosa juzgada formal, que es la que se produce en el mismo proceso, impidiendo recurrir una resolución judicial que ha ganado firmeza por haberse agotado los recursos ordinarios o extraordinarios de que era susceptible; y otro, la cosa juzgada material en su doble manifestación, la positiva, que implica la vinculación en un proceso posterior de la sentencia recaída en el anterior, y la negativa o preclusiva, que impide que en el segundo proceso pueda resolverse sobre las pretensiones que fueron objeto del primero, esto es, la imposibilidad de un proceso ulterior sobre lo que ha versado el proceso ya terminado en virtud de resolución judicial firme. Pues como señala el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la cosa juzgada de las sentencias firmes, excluirán conforme a la ley un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en el que se produjo.

Para apreciar la excepción de cosa juzgada es preciso que se de la triple identidad de personas, cosas y causa de pedir, señalando a este respecto la STS de 10-06-2008 : ' Es doctrina pacífica que la sentencia firme produce una vinculación al órgano jurisdiccional al que se le formula el segundo proceso, que le impide resolver sobre el mismo objeto, los mismos sujetos y la misma causa petendi, que se constituyen así en presupuestos de la cosa juzgada, de conformidad con lo previsto en el artículo 1252 del Código Civil , desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia y precisado ahora en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 222 . Por tanto, para que la presunción de cosa juzgada surta efecto es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron; a sensu contrario, faltando alguna de esas tres identidades, por ejemplo la causa petendi, no sería posible extender el valor vinculante de la cosa juzgada ( STS de 18 de septiembre de 1999 : 'no se puede apreciar la excepción, aunque se dé identidad de personas y cosas, por no existir una misma causa de pedir', y en el mismo sentido, Sentencias de 6 de abril de 1999 , 28 de junio de 2001 y 7 de noviembre de 2007 )'.

Ahora bien, en el presente caso la sentencia de la Sección 13 de esta Audiencia Provincial de fecha 12 de marzo de 2003, estimó el recurso revocando la sentencia de instancia, por no haber sido partes en el proceso todos y cada uno de los miembros de la Comunidad de Propietarios, en la medida que podían verse afectados por la resolución que pudiera dictarse, por lo que dejó imprejuzgada la cuestión de fondo debatida en aquél proceso, y si bien la cuestión es la misma, la posible nulidad de las cuotas o coeficientes de participación en los elementos comunes, no fue resuelta con autoridad de cosa juzgada, por lo que procede desestimar dicha excepción, y entrar en esta resolución sobre dicha cuestión.



QUINTO .- En el escrito de apelación se alega la existencia de incongruencia de la sentencia de instancia, en la medida que al haberse limitado a declarar la nulidad de los coeficientes de participación de los pisos y locales, sin haber aprobado ni los propuestos, ni otros nuevos, deja a la Comunidad de Propietarios sin ningún criterio a fin de distribuir los gastos entre los comuneros, cuando en la propia sentencia se recoge que deberán ser sustituidos por otros adoptados por unanimidad.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2010 ' El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC. n. º 824/2006 ). Solo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ).» El efecto que en su caso puede tener la incongruencia omisiva de la sentencia, como en su caso la falta de motivación, es que se deba subsanar ese defecto o deficiencias de la resolución en esta alzada, tal como establece el artículo 465.3 de la LEC .

En el presente caso si bien no deja de ser una situación peculiar la derivada de la sentencia, en cuanto se anulan los coeficientes pero no se aprueban unos nuevos, en la medida que no se aceptan los propuestos por la parte actora, lo cierto es que la sentencia no incurre en incongruencia, toda vez que de las distintas pretensiones formuladas en la demanda, estima alguna de ellas, desestimando aquellas que de acuerdo con las pruebas y alegaciones de las partes entiende que no procede su estimación, en la medida que si se anulan los coeficientes recogidos en el título constitutivo porque no respetan los requisitos que a tal efecto establece el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , no puede pretenderse que se aprueben unos nuevos coeficientes que no respeten esos requisitos, puesto que la Comunidad de Propietarios podrá en su caso, y en virtud de la propia sentencia dictada, que se aprueben unos nuevos coeficientes por los comuneros, y en defecto de acuerdo pueda solicitarse la adopción del correspondiente acuerdo por vía judicial.



SEXTO .- Por la representación procesal D. Ismael , así como por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios, y del resto de los propietarios que no se allanaron a la demanda, impugnan la sentencia dictada en primera instancia, alegando que existe un error en la valoración de la prueba, con infracción de las normas que regulan la misma, por entender que solo se ha valorado la prueba propuesta por la parte actora, sin que se haya valorado la prueba aportada por los demandados, especialmente el informe pericial por ellos aportado, y por lo tanto que los coeficientes de los distintos pisos y locales, y en especial de los locales propiedad de la actora está calculado correctamente, en la medida que el coeficiente fijado en relación al mismo es correcto, puesto que está calculado con arreglo a la superficie y el uso de los servicios comunes, tanto del local que aparece como de su propiedad, como de la nave que también es de su propiedad, estando ambos locales unidos formando una sola unidad física, y estando destinados al mismo negocio, como es un gimnasio.

Antes de entrar en el examen de los distintos motivos del recurso de apelación, no cabe entender, cómo se alega en el escrito de apelación de la representación procesal de Ismael , que la sentencia incurra en arbitrariedad o en falta de sustento de sus pronunciamientos, pues una cuestión es que se pueda discrepar de las valoraciones y consecuencias que se extraen de los hechos y de las pruebas practicadas en los autos, y otra cuestión distinta es que la sentencia incurra en arbitrariedad, cuando en la propia Comunidad de Propietarios, ha sido un tema recurrente al menos desde el año 1996, el si los coeficientes son o no correctos, y cuando no existe una prueba sólida y absoluta de si la nave forma o no una finca independiente, no solo desde un punto de vista registral, catastral o de la realidad física de las fincas, por lo que en modo alguno la sentencia incurra en arbitrariedad.

Debiendo partirse que el dominio y demás derechos reales, con carácter general, existen con independencia de su inscripción o no en el Registro de la Propiedad, cuya inscripción tiene eficacia probatoria o ad probationem y no carácter constitutivo, por lo tanto puede existir una realidad sobre estos derechos que no tenga concordancia con el Registro de la Propiedad, como parece deducirse que ocurre en el presente caso.

Teniendo en cuenta si bien la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 se constituyó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Propiedad Horizontal, de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Primera de la Ley, a la misma es aplicable dicha norma, si bien la misma Disposición preveía, que las Comunidades de Propietarios debían adaptar sus Estatutos a la nueva Ley, en un plazo de dos años, en lo que estuviera en contradicción con los Estatutos, y en caso contrario, una vez transcurridos los dos años cualquiera de los propietarios podría instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente Disposición por el procedimiento señalado en el número segundo del artículo dieciséis.

Partiendo de este cuerpo normativo, es evidente que tanto la descripción del inmueble en su conjunto, los elementos privativos, como los elementos comunes, y en su caso los coeficientes de participación debían haberse adaptado a la nueva ley, puesto que si se entiende que a la Comunidad de Propietarios solo pertenece la finca registral NUM004 del Registro de la Propiedad n º 1 de Madrid propiedad del actor, que tiene una superficie 140 metros cuadrados, como entiende el actor y la sentencia de instancia, ha de concluirse que el coeficiente de 23.479 %, parece que no se acomoda a lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal ; o si por el contrario dicho coeficiente ha sido calculado no solo sobre el citado local, sino también en base a la superficie de la nave, finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad, se deduce que los Estatutos en este caso tampoco estarían adecuados a la regulación de la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que existe un evidente desfase de los Estatutos con relación a la regulación que sobre este tipo de propiedad especial, se recoge en la Ley de Propiedad Horizontal El artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal establece como uno de los elementos que debe contener el título constitutivo es el coeficiente de participación en los elementos comunes al señalar ' en el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponda a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes'.

Conforme viene estableciendo la jurisprudencia, entre otras en la STS de 20 de febrero de 2012 , la cuota de participación en los gastos comunes establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, en este mismo sentido la STS 30 de abril de 2010 ; si bien procede la fijación de los coeficientes por vía judicial, cuando para ello no se hayan respetado los elementos y criterios recogidos en el artículo 5 de la Ley; pues como también establece la jurisprudencia, entre otras la STS de 29/01/2007 , nada impide que cuando al fijar dichos coeficientes no se hayan respetado los criterios que establece el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal puedan ser modificados por vía judicial, pues como dice la Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2005 , ' entre los modos de fijar la modificación del sistema de cuotas de participación, fuera del acuerdo unánime de los copropietarios, se puede, precisamente, cumpliendo los requisitos legales exigibles al respecto, determinar aquellas conforme al artículo 5º de la dicha Ley , por "resolución judicial", que es lo acontecido en el presente caso, de manera que huelga insistir en el examen de la jurisprudencia acerca de la necesidad de unanimidad para modificar los estatutos que rigen una determinada comunidad de propietarios, según la Ley de Propiedad Horizontal , que, por su notoriedad, resulta obvia, pues lo que en realidad se debate es la legitimidad en casos como el presente de establecer, mediante juicio declarativo por sentencia, las modificaciones que se propugnan en función de la prueba practicada'; legitimidad para instar la modificación de coeficientes al margen de la unanimidad de los copropietarios y de la impugnación de los acuerdos de la comunidad que también se declara en la Sentencia de 11 de abril de 1995 ' .

Ahora bien, no basta para que proceda la fijación de los coeficientes por vía judicial, sustituyendo la voluntad del propietario único del inmueble, o de los comuneros al otorgar el tÍtulo constitutivo, por meros defectos accesorios, sino que ha de producirse una infracción, y contradicción grave de los criterios que establece el artículo 5 de la ley de propiedad horizontal para fijar el coeficiente de cada uno de los pisos y locales integrantes del inmueble.

Pues como señala en este sentido la SAP de Burgos Sección 3ª n º 1/2016 de 05/01/2016 ' Existe una tendencia doctrinal proclive a la modificación mediante resolución judicial de los coeficientes de participación cuando éstos no respeten los criterios legales antes señalados, lo que se puede apreciar en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2005 , y en las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid - Sección 25ª- de 18 de abril de 2005 , Málaga -Sección 4ª- de 4 de febrero de 2008 y Pontevedra -Sección 2ª- de 14 de octubre de 2008 , pero como para la fijación de la cuota de participación no solo ha de atenderse a la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble sino a otros elementos de matiz más subjetivo que hemos indicado, parece razonable admitir que la modificación judicial de los coeficientes de participación solo podrá tener lugar cuando se demuestre que contravienen clara, patente e inequívocamente los criterios legales expresados.

Una pretensión de este tipo para que pueda prosperar requiere una completa prueba pericial que acredite no solo que las cuotas de participación establecidas contravienen clara e inequívocamente los criterios legales de aplicación, sino que además facilite una nueva distribución aceptable de las cuotas de participación ajustadas razonablemente a dichos criterios legales'. Pronunciándose en este mismo sentido la SAP de Zaragoza Secc. 3 ª Nº 20/2014 de 04/02/2014 al señalar ' Un segundo criterio que hay que tener en cuenta a la hora de enjuiciar y concretar numéricamente el porcentaje de participación o cuota es el también recogido por la jurisprudencia : '... el cambio pueda producirse por vía judicial, aunque no haya unanimidad en la Junta de Propietarios, si la oposición es considerada como un acto de abuso del derecho o de ejercicio antisocial del mismo' (Ss.T.S. 13-3-2003, 19-12- 2008 y 9-12-2010).

Esto se traduce en que la modificación judicial de las cuotas y, por ende, del título constitutivo, sea absolutamente necesario para poder corregir evidentes abusos o injusticias cometidas ( S.A.P. Vizcaya, secc.

5ª, 2-2-2010 ). Por lo que quien demanda el cambio de aquéllas ha de probar el carácter inequitativo de las mismas' .

SEPTIMO .- En la sentencia impugnada se anulan los coeficientes fijados en el título constitutivo de la Comunidad de Propietarios, por entender que de la realidad registral acreditada en los autos, en relación al inmueble sobre el que está constituida la Comunidad de Propietarios, de las dos fincas propiedad de la parte actora, así como de los informes periciales aportados con su demanda, la fijación de dichos coeficientes contravienen de una forma clara y palmaria los criterios del artículo 5 de la LPH , al fijar un coeficiente a la finca propiedad de la actora de un 23,479 %, cuando su superficie total es de 140 metros cuadrados, por lo que con arreglo al informe pericial aportado con la demanda, el coeficiente de acuerdo con los criterios del artículo 5 de la Ley debía ser de un 4.2969 %, por entender la sentencia de instancia que solo ha existido un solo informe pericial, como es el aportado con la demanda.

Por el contrario, tanto por la Comunidad de Propietarios, como por los comuneros que impugnan la sentencia, alegando que existe un error en la valoración de la prueba, toda vez que no se ha valorado el informe pericial aportado por ellos a los autos, que fue emitido con relación a los autos de menor cuantía 516/1999 por D. Marcial , y que de acuerdo con dicho informe pericial debería entenderse que tanto la tienda propiedad de la actora, como la nave construida en el patio interior, constituyen una sola finca, tanto desde la realidad física, como de la realidad económica, al estar ambas fincas unidas, constituyendo una sola finca, y que está destinada a una misma actividad, puesto que en ambas fincas se desarrolla la actividad de gimnasio abierto al público.

La primera cuestión que debe examinarse es la calificación que debe hacerse al documento aportado por los demandados, que los mismos califican de informe pericial emitido por D. Marcial , y al que la sentencia de instancia parece que no le reconoce el carácter de informe pericial.

Ahora bien con relación a esta cuestión de la regulación que establecen los artículos 335 y siguientes del Código Civil , debe entenderse que dicho documento debe ser calificado como informe pericial, informe pericial que debe ser valorado de acuerdo con los criterios que establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y el hecho de que el perito hubiera fallecido, y por lo tanto no pueda comparecer al acto del juicio, no priva al informe pericial de valor probatorio, ni de su calificación de prueba pericial, toda vez que no es imprescindible que los peritos asistan al acto del juicio, puesto que el propio artículo 347 de Ley de Enjuiciamiento Civil , limita la intervención de los peritos en el acto del juicio, a la petición de las partes, por lo que el hecho de que un perito no comparezca o no pueda comparecer en el acto del juicio, no impide que pueda y deba valorarse dicha prueba pericial.

En cuanto al valor probatorio de la prueba pericial ya ha declarado esta Sección en Sentencia de fecha 29 de enero de 2007 : ' la prueba pericial debe ser valorada por el juez con arreglo a las normas de la sana crítica, y por lo tanto como señala la STS de 7 de marzo de 1997 , cuando hay varios dictámenes periciales sobre el mismo objeto, quien ha de decidir cuál debe prevalecer es el órgano que en el mecanismo del proceso aparece como imparcial, el Tribunal que preside la prueba .' En el mismo sentido la Sentencia de 2 de abril de 1.982 señala que: 'la apreciación de la pericia y su valoración corresponde al Tribunal.'.

Por otro lado, como criterio de valoración de la prueba pericial debe recordarse también la reiterada doctrina ( STS 3-11 - 1993 , 6-3-1995 y 21-3-1995 ) que lo sujeta a las reglas de la sana crítica, que como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1999 han de ser entendidas como 'las más elementales directrices de la lógica humana', es decir, son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano como pensamiento lógico. Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones.

La prueba pericial no es en nuestro sistema objeto de una valoración tasada, sino ajustada a las reglas de la sana crítica - artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como señalan las STS 940/2011, de 15 de diciembre , 160/2012, de 16 de marzo , 292/2012, de 27 de abril , entre otras muchas -, esto es, a las normas de criterio fundadas en la lógica y en la experiencia'.

OCTAVO .- En el informe pericial aportado con la demanda, de 14 de noviembre de 2011, folios 97 y ss. de los autos, emitido por D. Germán , recoge que la entidad actora es propietaria de las dos fincas registrales , que ambas fincas están destinadas a un uso deportivo, y que el local está conformado por dos partes diferenciadas, de tal forma una de ellas, debe entenderse la nave, se sitúa en la parte interior del patio de manzana, dando la impresión de ser una antigua ampliación del conjunto inicial, si bien se recoge que su estructura es independiente del edificio existente, aludiendo a la servidumbre de paso inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la nave; mismas conclusiones que se recogen en el informe pericial emitido por D.

Carlos , folios 103 y ss. de los autos, si bien en este informe de fecha 10 de junio de 2013, se recoge que si bien el acceso a la finca de la actora de 141,60 metros cuadrados, lo es desde el portal, con posterioridad se le ha adosado una construcción de una sola planta, dedicada a uso deportivo, que se sitúa en la manzana interior del edificio, y que se uno físicamente a la primera ; aludiendo también la servidumbre de paso inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la finca registral NUM003 , sobre la finca registral NUM002 ; estableciendo ambos informes periciales los nuevos coeficientes que deberían establecerse atendiendo esencialmente a la superficie útil de los fincas que integran la comunidad excluida la nave propiedad de la actora, si bien con algunos factores de corrección.

Por el contrario en el informe pericial aportado por los demandados, folios 399 y ss. emitido por D.

Marcial , en seno del proceso de menor cuantía 516/1999, que mantiene su vigencia, en la medida que la situación física de las fincas no ha variado, se llega a la conclusión que la llamada nave propiedad de la actora tiene una superficie real de 775,29 metros cuadrados, y no la que se indica por la actora en su demanda, que entre ambas fincas registrales no existen linderos físicos, que el local destinado a gimnasio es un conjunto de superficie continua y comunicada, constituyendo una unidad física ambas fincas registrales , y que las conducciones de agua y luz y sus correspondientes contadores, de ambas fincas provienen de las generales del edificio de la calle DIRECCION000 N º NUM000 , los desagües de ambas fincas viertan a la alcantarilla común del edificio, que ambas fincas tienen el acceso por el portal de la finca, entiendo que si se tiene en cuenta la superficie total de las dos fincas, el local y la nave el coeficiente sería correcto, pero si se fijara exclusivamente en relación a finca NUM005 el cociente debería ser de un 4,30 %.

Realidad física de las fincas que se ha constatado también por la declaración del testigo D. Ezequias , que colaboró con el perito, que era su padre, en la toma de datos en base a los cuales se hizo el informe pericial.

A parte del contenido de dichos informes periciales, existen otra serie de datos y elementos que han quedado acreditados y que han de tenerse en cuenta para resolver el recurso de apelación, y la cuestión litigiosa, como son que desde el año 1958 el propietarios de los locales propiedad de la actora ha venido abonado el 23,479 % de las cuotas de la Comunidad, que las dos fincas que son fincas registrales distintas e independientes, han pertenecido en casi toda su existencia al mismo propietario, que ambas fincas, al menos desde que la actora es propietaria de las mismas han formado una sola realidad física y económica, e incluso hasta el 3 de febrero de 2014, iniciado ya este proceso, constituían una sola finca catastral, que no costa que en ningún momento desde que se constituyó la comunidad de propietario, y la servidumbre de paso a favor de la nave, se haya venido utilizando dicha servidumbre, lo que se constata a los únicos efectos de resolver este litigio, ni que el dueño del predio dominante haya venido abonando la cuota del 10 % de los gastos anualmente, que según la constitución de la servidumbre debía abonar por su uso. Por otro lado también consta en los autos la petición que la entidad ahora apelante realizo a la comunidad de propietarios, a fin de que le autorizara para dar servicio de agua al local, folio 1547 y ss. , de los que se deduce que dicha petición lo era en su condición de miembro de la comunidad de propietarios Por otro lado también ha de hacerse una pequeña referencia a la valoración que debe hacerse del informe pericial aportado por la actora, y que ha sido emitido por D. Carlos , el cual recoge de forma expresa que dicho informe se hace en colaboración con D. Darío , que es el letrado de la parte actora, y el hecho de que en todo momento en el informe se aluda a ambos profesionales como autores del informe, aunque si bien dicho hecho se pretendió aclarar en el acto del juicio, manifestando que la colaboración que le había prestado al perito D. Darío fue la aportación de documentación, dicha explicación no aleja todas las dudas sobre el contenido y eficacia probatoria de dicho informe pericial .

Del conjunto de las pruebas practicadas especialmente del hecho que las fincas propiedad del actor constituyen una sola finca en la realidad física, y también desde un punto de vista catastral, que de acuerdo con los informes periciales aportados a los autos ambas fincas están destinadas a un mismo fin, y que están unidas de tal forma que todas las conducciones y suministros, como los desagües son los comunes de la comunidad de propietarios, debe llegarse a la conclusión que el coeficiente correspondiente a las fincas registrales del actor, se corresponde con la realidad física de las mismas, hecho que puede entenderse producido por los errores y confusión en que se incurrió al constituir la comunidad de propietarios, con fecha anterior a la entrada en vigor de la ley de propiedad horizontal; debiendo entenderse por otro lado que el actor no ha acreditado , atendiendo a los elementos y resultado de las pruebas practicadas, que el coeficiente fijado en relación a su local, no respete los criterios que establece el artículo 5 de la ley de propiedad horizontal , dado que cuando se fijó dicho coeficiente la finca registral n º NUM005 y la finca registral NUM003 pertenecía al mismo propietario, el propietario único de todas las fincas, o bien porque dicho coeficiente se fijó en función de esa circunstancia, por lo que en su caso procedería la correspondiente adaptación del título constitutivo a la regulación de la ley de propiedad horizontal.

NOVENO .- Debe hacerse una breve referencia a la propuesta que se hace en la demanda, y que es rechazada en la sentencia de que se fijen los coeficientes de acuerdo con los informes periciales por ella aportados.

Con independencia de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, y en parte haberse tratado en relación a la incongruencia de la sentencia denunciada en virtud de los recursos de apelación, lo cierto es que no procedería en ningún caso fijar las cuotas en la forma y cuantía que se solicitaba en la demanda, no ha solo por las alteraciones y modificaciones que sobre la propuesta inicial hizo en el acto del juicio el perito del informe aportado con la demanda, sino también del contenido de los propios informes periciales aportados a los autos, toda vez que no se justifica ni se aclara en dichos informes, porque se fijan tales cuotas, y en su caso los índices correctores a que se deben, y porque se fija en dichos porcentajes, por lo que no procedería en modo alguno dejar sin coeficientes de participación en los elementos comunes y en los gastos de la comunidad, toda vez que la anulación de las cuotas solo procede cuando se presente otros, que faciliten una distribución razonable de las cuotas de participación, de acuerdo con los criterios legales, cuando no cabe deducir tampoco que las cuotas propuestas se ajusten a dichos criterios, y menos que en los informes periciales en los cuales se pretenden fijar esas cuotas, se recojan todos los elementos y requisitos necesarios que establece el artículo 5 de la ley de propiedad horizontal que permitan fijar las nuevos cuotas.

Consecuencia de la desestimación de la demanda en relación a la anulación de los coeficientes, es la desestimación de la demanda con relación a la nulidad de los acuerdos, más bien no acuerdos, adoptados por la Comunidad de Propietarios en la Junta de 29 de julio de 2013, que la sentencia apelada anulaban; y consecuentemente de la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de SINAPSIS.

DECIMO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 498 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien se estiman los recursos de apelación, y por lo tanto se desestima la demanda, dadas las serias dudas de hecho y de derecho que presenta la cuestión debatida en el proceso, y las dudas que existen en relación al contenido de los estatutos de la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 n º NUM000 , y las divergencias que existe entre la realidad registral y extra registral, no procede hacer expresa imposición de las costas ni de primera instancia, ni de las de esta alzada .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE MADRID, FELOP S.L., DON Alvaro , DON Eusebio , DON Ernesto , DOÑA Julieta , DON Vidal , DON Arsenio , DOÑA Africa , DOÑA Graciela , DON Gonzalo , DOÑA Virtudes , DOÑA Emma , DON Roman , DON Pedro Jesús , DOÑA Tarsila , DON Epifanio , DON Luciano , D. Jose Francisco y D. Balbino , y la representación procesal de D. Ismael , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera instancia n º 89 de Madrid el 29 de julio de 2016, SE REVOCA dicha sentencia , desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de SINAPSIS S.A.

Desestimándose la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de SINAPSIS, S.A., sin hacer expresa imposición de las costas derivadas de la impugnación.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas ni de primera instancia, ni de las de esta alzada, en relación a los distintos recursos de apelación interpuestos, con devolución a los recurrentes de los respectivos depósitos constituidos, de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

ROLLO 560/2017 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.- Madrid, a uno de febrero de dos mil dieciocho.