Sentencia CIVIL Nº 45/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 508/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00045/2018
Rollo Núm. .................. 508/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..3 de DIRECCION000 .-
Mod. Med. Cont. Núm...442/2016.-
SENTENCIA NÚM. 45
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZDª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 508 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , en el procedimiento Modificación de
Medidas Contencioso Núm. 442/2016, en el que han actuado, como apelante Eulogio , representado por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez-Calcerrada Guillen y defendido por la Letrado Sra. Cuñat Argüello;
y como apelado e impugnante, Cecilia representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Faba Yebra
y defendida por el Letrado Sr. Muñoz Campos.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ , que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , con fecha 20 de abril de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Eulogio contra Cecilia habiendo lugar a la modificación de medidas instada en los siguientes términos.

1.- Se mantiene la pensión de alimentos a favor de Herminia , si bien se fija un límite temporal de la misma hasta el mes de junio de 2018 último a considerar para el pago de la pensión alimenticia salvo que alcance con anterioridad la independencia económica.

2.- Se mantiene la pensión alimenticia a favor de Justino si bien se fija un límite temporal de 6 años desde la fecha de la presente resolución salvo que con anterioridad alcance la independencia económica.

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal a la Sra. Cecilia durante un periodo máximo de 3 años a partir del cual se atribuye alternativamente de forma anual a las dos partes hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

4.- Se desestima íntegramente la acción de enriquecimiento injusto y de daños y perjuicios solicitados.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Eulogio , dentro del término estableci do, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veinte de abril de dos mil diecisiete dictó el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de DIRECCION000 por la que se desestimaba la demanda interpuesta por Eulogio .

El recurso se fundamenta en tres motivos, en el primero se cuestiona el acierto de la juez a quo a la hora de aplicar, a los hechos, las disposiciones legales que se han de tener en cuenta en lo que se refiere a la pensión que, por alimentos para los hijos, hoy mayores de edad, ha de abonar y la atribución del uso del domicilio conyugal. El segundo denuncia un error en la valoración de la prueba en cuanto a la petición de concesión de una indemnización por el uso de la citada para fines distintos.

Podemos, por la sencillez de su resolución, comenzar por el segundo de los motivos y ello primero para recordar que el recurso de apelación no es un segundo juicio, por lo que no pueden despreciarse las valoraciones y razones expuestas por el juzgador de instancia, así como que tampoco es un medio para que las partes puedan hacer valer su particular visión acerca de cuál debió ser el resultado de la valoración de la prueba para anteponerlo al criterio que la sentencia refleja. De lo que se trata es de poner de relieve una auténtica equivocación y no solo una discrepancia.

Así lo ha recogido esta Sala en multitud de ocasiones, entre las que se puede citar la sentencia 167/2017 de 28 de junio , acerca del concepto y de las limitaciones que tiene el motivo basado en un erro en la valoración de la prueba como fundamento de un recurso. Según se dice en la mencionada resolución '167/2017 de 28 de junio en la que se dice 'E sta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre , en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo , ya se indicó que 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice 'La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba'. Añadiendo la sentencia 208/2010 que 'Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.' Pero es que en este caso, y por lo que se refiere a la petición de una indemnización por lo que el demandante estima abuso de derecho por destinar la demandada la vivienda a un uso distinto al de establecer su residencia, lo cierto es que la juez a quo ni tan siquiera debió entrar en su examen puesto que tal materia nunca puede ser objeto de un procedimiento de modificación de medidas puesto que esta clase de juicio, tal y como se establece en el art. 775 de la L.E.C ., tiene como objeto el revisar si procede la modificación de una medida previamente adoptada en un procedimiento de los recogidos en el art. 748, y al ser un procedimiento especial tiene acotado cual es el objeto del mismo sin que pueda tener una vocación expansiva a cuestiones que no sean las medidas que en su momento se establecieron en una resolución judicial y que han de ser revisadas en función del cambio de circunstancias.

Podrá, desde luego, y luego se examinará al ser también objeto de discusión en el recurso, cuestionar el mantenimiento de la atribución del derecho de uso si es que hay razones para ello, pero el hecho de que por haber hecho un uso que pueda estimarse abusivo se haya generado un perjuicio será en el procedimiento declarativo correspondiente en donde deba ventilarse.

El motivo se desestima. -

SEGUNDO: Para el examen del segundo de los motivos, el primero en orden de exposición, hemos de señalar que estamos ante un procedimiento de modificación de medidas cuyo momento inicial, para la comparación entre las situaciones, es aquel en que se haya dictado una resolución que las haya establecido o bien que ya haya resuelto acerca de si procedía su modificación. La comparación, por tanto, se ha de establecer con la situación que se produjera en el momento en que se dictó la última de las resoluciones que se pronunciaron sobre el tema que sea objeto de debate. En este caso esa sentencia no es la de separación sino la de divorcio que fue confirmada por estas Sala en sentencia 64/2008 de 19 de febrero .

En ella se recogía, como hechos, que el recurrente tenía una nueva relación de pareja de la que había nacido un hijo. Que no se había probado que desde que se dictó la sentencia de separación, que fue tras un procedimiento de mutuo acuerdo, se hubiera producido una modificación en los ingresos del recurrente o en los medios de fortuna de la demandada, por lo que se mantenían las medidas que en la sentencia de separación se habían establecido como consecuencia de la aprobación del convenio regulador que en su día suscribieron los litigantes.

Así pues de lo que se trata es de probar que desde que la sentencia de divorcio se dictó se ha producido una alteración en las posibilidades económicas del demandante y desde luego nada ha probado, se limita a aportar cuáles son sus ingresos pero no se acredita cuáles eran los que tenía en el momento en que se dictó la sentencia de divorcio por lo que no puede saberse si en verdad se ha producido una disminución que, además, sea relevante, por cuanto que no toda alteración permite instar una modificación de medidas. Es más, la sentencia de esta Sala ya ponía de relieve que estaba ocultando ingresos en tanto que se declaró probado las cantidades que en metálico percibía no quedaban reflejadas en la contabilidad, afirmando que el hoy apelante tenía una situación económica más desahogada de la que pretendía hacer ver.

También tuvo en cuenta que ya había nacido uno de sus nuevos hijos, lo que no impidió el estimar que la nueva carga no afectaba a las posibilidades para hacer frente al pago de las pensiones puesto que en el momento en el que se suscribió el convenio fue muy poco anterior al momento del nacimiento.

La sentencia que ahora se recurre no se adentra a examinar la situación económica del recurrente, pero dado que en la demanda ni tan siquiera se afirma cuáles eran los ingresos que tenía en el año dos mil ocho, mal podía establecer la necesaria comparación.

En este momento, como medios con los que acreditar la reducción de ingresos, no se aporta otra cosa que la declaración de la renta, la cual no aporta datos reales de cuál es el resultado de su actividad empresarial, por cuanto que su actividad económica está sometida al sistema de estimación directa pero la cifra que como rendimiento ha de ser trasladada a la declaración del impuesto sobre la renta no es el resultado de detraer de los ingresos los gasto de explotación, sino que cuenta con unos índices o correctores que la reducen. Es decir, que la cantidad que aparece como ingreso a efectos del impuesto no tiene necesariamente que coincidir con los beneficios reales de la explotación.

En todo caso, como se ha dicho, de lo que se trataba, en orden a determinar la reducción de ingresos, es de probar cuales eran los que tenía en el momento en el que se dictó la sentencia de esta Sala y cuáles son los actuales.

No hay, por tanto, probada una minoración de ingresos que pueda tomarse como criterio para la modificación de las obligaciones del recurrente en cuanto a las pensiones.

Tampoco el hecho de que cuente con dos hijos es, por sí solo, causa suficiente para estimar el motivo.

Como ya se ha dicho la sentencia 64/2008 señaló que ya tenía uno, a pesar de lo cual se mantuvo el importe de las pensiones tal y como fue pactado. El nacimiento del nuevo hijo tampoco es por si solo bastante para entender producida una alteración sustancial porque para determinar si esa nueva carga le supone unas menores posibilidades económicas era necesario el que acreditase cuales son los ingresos de su nueva pareja dado que la contribución a los alimentos no es solo obligación de uno los progenitores, sino de los dos. Solo conociendo si la madre carece de ingresos, o son muy reducidos los que tiene, y que tampoco cuenta con bienes que le permitan cumplir con esa obligación, el que el nacimiento del nuevo hijo llevará consigo una reducción de la contribución a los alimentos de los anteriores.

Así lo tiene establecido el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia 61/2017 de 1 de febrero , en la que se afirma 'La sentencia desconoce la jurisprudencia reiterada de esta Sala en la interpretación y aplicación de la norma invocada en el recurso, lo que supone no solo un tratamiento desigual a situaciones iguales, sino que justifica el interés casacional del recurso que formula por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, y que de otra forma no hubiera sido admitido. La sentencia 30 de abril 2013 , que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: «el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad».

Y de una manera más amplia la sentencia 557/2016 de 21 de septiembre recuerda que 'las de fechas 10 de julio de 2015 y 30 de abril de 2013, establecen la siguiente doctrina: Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial.

Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior, fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustanci al de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna...».

Como se ha dicho no se ha probado cuales eran los ingresos del recurrente cuando se dictó la sentencia 64/2008 de esta Sala ni tampoco se prueba las posibilidades económicas de su nueva pareja, madre del niño nacido con posterioridad a la resolución que se acaba de mencionar, por lo que ante esa falta de prueba no puede ser estimada la existencia de una imposibilidad de hacer frente al pago de las pensiones que en su momento se establecieron. -

TERCERO: Queda, en último lugar, examinar si procede o no la supresión de la pensión que para la hija mayor venía siendo abonada y si se ha de reducir la que se satisface por los alimentos del hijo menor.

Y ello lo hemos de hacer teniendo en cuenta que también la demandada recurre la sentencia en cuanto se refiere a la limitación del tiempo durante el que se ha de seguir abonando.

En cuanto a la reducción carece por completo de sentido puesto que al no haberse aprobado una reducción de ingresos del recurrente que justifique la alteración que se pretende, no se puede olvidar que la alteración ha de ser sustancial y si no existe ni tan siquiera probada una modificación mal cabe asumir que sea de la entidad suficiente como para justificar la reducción, la petición no puede ser estimada.

En su sentencia la juez a quo justifica la limitación temporal al pago de la pensión en que al llevar ya dos años cursando sus estudios el fijar seis años más para permitirle concluirlos supone una adecuada ponderación entre las necesidades del hijo y las obligaciones del padre. La parte demandada no aporta dato que permita ver como irracional tal valoración. No puede serlo una mera estadística porque de lo que se trata es de resolver un caso concreto con hechos acreditados, no tomar como base unos resultados que son el fruto de muchos factores y que por tanto no dan una acertad visión de lo que se resuelve. Pero además si tenemos en cuenta que lleva dos años y que la duración de los estudios es de seis el aumentar en dos años más para que termine la carrera ofrece un margen suficiente. Y claro está que ello no supone perjudicar las posibilidades de que ante un supuesto excepcional pueda modificarse esta medida.

Por lo que se refiere a la pensión de Herminia la petición de supresión descansa en dos motivos, la falta de aprovechamiento, por haber empleado once años en la terminación de la carrera, y en que cuenta con trabajo.

El art. 752,1 de la L.E.C . establece que los procedimientos de modificación de medidas se han de resolver con arreglo a los hechos que están acreditados en el momento en el que se ha de dictar sentencia y ello con independencia del momento en que se haya probado, lo que reduce mucho la operatividad del principio de preclusión de alegaciones y prueba de cara a un recurso.

En este caso el informe de vida laboral de Herminia que se ha aportado en esta segunda instancia acredita, Herminia desde el 16 de junio de 1207 cuenta con un contrato de trabajo a tiempo completo y de carácter indefinido en la mercantil Altran Innovaciones S.L. Que desde el 25 de noviembre de 2015 hasta el 6 de julio de 2016 estuvo contratada por la empresa Global Telecom Solutions S.L.U. El primero de los contratos citados supone la realización de labores propias de licenciados o ingenieros, el segundo era de funciones de auxiliar administrativo.

Quiere ello decir que desde el año dos mil quince está incorporada al mercado laboral. Que ha conseguido un contrato indefinido de lo cual cabe concluir que, a falta de prueba, que correspondía a la demandada, de que a pesar de tales contratos le es necesario el percibir la pensión, en otro caso lo que resulta es que ha conseguido una independencia económica incompatible con el mantenimiento de la pensión.

En este punto el recurso ha de ser estimado en parte. -

CUARTO: Queda por resolver la cuestión referida al uso del que fue domicilio conyugal, que la sentencia de instancia limita a tres años en cuanto al uso por la demandada.

La sentencia hace una acertada valoración al señalar que cuando no existen hijos menores se ha de atender al interés más necesitado. El art. 96 del Código Civil a quien atribuye el uso no es al cónyuge sino a los hijos menores, y por añadidura al progenitor que tenga su guarda y custodia.

En este momento no hay datos objetivos que permitan ver cuál de los dos intereses es el más necesitado. Cierto es que para el demandante no le es tan necesario el uso, dado que cuenta con otro domicilio sin embargo ello no debe llevar a que se mantenga de modo indefinido el uso para la recurrente puesto que con ello se puede perjudicar el interés del Sr. Eulogio en la liquidación de la sociedad de gananciales. Por otro lado, tampoco es que se establezca el cese de un modo inmediato, lo que podría hacer que la demandada se viera compelida a la búsqueda frenética de otra vivienda, sino que la juez establece un periodo lo suficientemente prolongado como para que la Sra. Cecilia pueda encontrar una vivienda acorde con sus necesidades y sus posibilidades.

El motivo se desestima. - Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

QUINTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Eulogio , y DESESTIMANDO EL RECURSO interpuesto por la representación procesal de Cecilia debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sen tencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , con fecha 20 de abril de 2017, en el procedimiento Modificación de Medidas Contencioso Núm. 442/2016, de que dimana este rollo, en el particular referido al pago de la pensión que por alimentos el demandante venia abonando a su hija Herminia , la cual se deja sin efecto; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ , en audiencia pública. Doy fe. -