Sentencia CIVIL Nº 45/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1308/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001308/2017
VTA
SENTENCIA NÚM.: 45/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA BEATRÍZ BALLESTEROS PALAZÓN
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001308/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000861/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GANDIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales SARA BLANCO LLETI, y asistido del
Letrado CARLOS MATEO PASCUAL VICENS y de otra, como apelados a MONTGO SOL SL representado por
el Procurador de los Tribunales CRISTINA BORRAS BOLDOVA, y asistido del Letrado JUAN ANTONIO ABAD
CRIADO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GANDIA en fecha 6-6-2017 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. CRISTINA ABAD CRIADO en la representación de la entidad MONTGÓ SOL S.L.,contra la entidad mercantil BBVA, S.A.,personada a través de la procuradora Dña. SARA BLANCO LLETI, debo declarar y DECLARO indebido el cobro que la demandada hizo de la cantidad de 44.475 euros a la hoy actora a consecuencia de la cancelación del contrato de confirmación de permuta financiera entre ellas suscrito el 10 de marzo de 2.008, debiendo condenar y CONDENANDO a la demandada a reintegrar a la actora dicha cantidad más los intereses legales de la misma desde el momento en el que dispuso de la misma. No procede la expresa imposición de las costas a ninguna de la partes.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Montgó Sol SL que en fecha de 12/3/2008 suscribió con BBVA un contrato de permuta financiera de tipos de interés, solicita en la demanda presentada contra la entidad bancaria, en primer lugar la nulidad radical o absoluta de tal negocio por falta de los elementos necesarios para su existencia conforme al artículo 1261 del Código Civil , con restitución de 44.475 euros con sus intereses legales ; subsidiariamente, la acción de anulabilidad o nulidad relativa (ex artículo 1300 Código Civil ) por concurrencia de vicio de error en la prestación de consentimiento con restitución de 44.475 euros con sus intereses legales y subsidiariamente la indemnización de daños y perjuicios por negligencia en el cumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad bancaria fijando en 44.475 euros.

La entidad demandada contestó y se opuso a la demanda, invocando la caducidad de la acción respecto a la acción de nulidad por vicio en el consentimiento.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia desestima la acción de nulidad absoluta dado concurrir los requisitos para la existencia contractual; aprecia conforme al artículo 1301 del Código Civil que la acción de anulabilidad está caducada por transcurso de 4 años desde su consumación y rechaza la última acción porque a tenor de la transcripción de la conversación telefónica se dio información sobre el producto a la demandante; pero aplicando (FD Cuarto) el principio de 'iura novit curia' estima que el importe abonado por la cancelación del contrato, fue por un acuerdo bilateral entre ambas partes contratantes, no concurriendo una cancelación o vencimiento unilateral, por lo que tal cobro es indebido o significativo de un enriquecimiento injusto.

La representación de BBVA interpone recurso de apelación advirtiendo que todas las acciones han sido desestimadas y la vulneración normativa y aplicativa del principio 'iura novit curia', resultando la sentencia incongruente, solicitando la revocación de la misma con plena desestimación de la demanda.

La entidad demandante solicitó la confirmación de la sentencia y su ratificación o subsidiariamente se declare la responsabilidad de la entidad demandada por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.



SEGUNDO . El Tribunal visto el contenido de la demanda que da origen a este proceso y las tres acciones en tal escrito rector que la parte demandante acumula de forma subsidiaria y visto la motivación del fallo de la sentencia por el cual se estima la pretensión restitutoria solicitada en la demanda, debe necesariamente dar razón a la parte demandada apelante, que la causa jurídica del fallo es completamente ajena a la causa de pedir que se fijó en la demanda, pecando de incongruente, lo que vulnera el imperativo del artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil , que exige a las sentencias sean congruentes con las demandas.

El principio iura nvoti curia, atendidos los limites legales fijados en el mentado precepto (de legalidad ordinaria) tiene como límite la causa de pedir, que siempre debe ser respetada por la sentencia. Es línea sentada por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 10 de diciembre 2013 , 12 de diciembre de 2014 , 14 de julio y 25 de noviembre 2016 y así la primera alecciona con ' Siempre que se respete la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirve para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo ' iura novit curia' (el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión" Al caso no se respeta tal limite por el Juzgador. Las pretensiones de la demanda se sustentan en la nulidad radical del contrato por falta de consentimiento o causa del objeto, subsidiariamente en un anulabilidad por vicio en la prestación del consentimiento, solicitándose consecuencia de la nulidad el reintegro de las consecuencias del negocio nulo o anulado y, la última en una negligencia en el deber informativo contractual siendo el daño causado el importe abonado. De tales parámetros facticos y jurídicos se defendió el Banco demandado. En cambio, la sentencia se basa para la restitución de la cantidad solicitada, en que el importe de la cancelación fue un 'cobro indebido' o 'un enriquecimiento injusto', por estar basado en un acuerdo bilateral entre ambas partes contratante, fundamentos fácticos y jurídicos en momento alguno sustentados en la demanda de los que no pudo defenderse la entidad demandada, resultando claramente que se han alterado los hechos fundamentales deducidos por las partes, mutando su objeto, con un pilar fáctico esencial en la sentencia que irrumpe ex novo en la propia resolución definitiva del Juzgado Primera Instancia, por lo que entra de lleno en la incongruencia de la sentencia, porque también puede apreciarse vicio de incongruencia (como muestra la sentencia Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2006 ), en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'.

Por tales consideraciones la argumentación fáctica y jurídica pilar del fallo de la sentencia al estar omitida en el escrito rector y tampoco fijada en la audiencia previa, debe acarrear su revocación y ser eliminada por este Tribunal de la alzada que revisa todo el contenido fáctico y jurídico en que quedó determinado el debate del litigio entre las partes.



TERCERO. No obstante lo dispuesto precedentemente, la meta de esta resolución no puede ser la desestimación integra de la demanda, pues la parte demandante apelada, interesa la ratificación de la sentencia por concurrir la tercera acción de la demanda por un incumplimiento del deber informativo, que inmersa en un incumplimiento negligente generador de responsabilidad civil ex artículo 1101 del Código Civil .

(Queda fuera de revisión del Tribunal por mor del artículo 465-5 de la Ley Enjuiciamiento Civil , la nulidad absoluta del contrato y la anulabilidad por vicio en el consentimiento).

Cierto es que la parte demandante no ha interpuesto recurso de apelación ni impugnación la sentencia, pero es que el fallo de la misma le otorga la pretensión que en tercer lugar interesó en la demanda y por tanto la sentencia en tal aspecto (acción que reitera en la alzada) no le ha causado gravamen , por lo que ex artículo 448-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil no podía interponer recurso de apelación ni solicitar la impugnación (ex artículo 461-1 de Ley de Enjuiciamiento Civil ) porque el pronunciamiento (que desea se mantenga) le es favorable, siendo su posición un mero cambio de fundamentación jurídica para que se ajuste precisamente a su causa de pedir y por ello igualmente se confirme el fallo de la sentencia.

La Sala debe poner de manifiesto que la tercera acción entablada, de indemnización por incumplimiento del deber informativo que por la Ley del Mercado de Valores está obligada a prestar la entidad bancaria comercializadora de la permuta de tipos de interés, se basó entre otros extremos en la ausencia informativa sobre la cancelación del producto y su coste.

El Tribunal entiende ser perfectamente viable en este ámbito el ejercicio de tal acción y su estimación.

El Tribunal Supremo ha admitido el ejercicio de esta clase de acción en la contratación inmersa en el mercado de valores, ante el incumplimiento del deber legal informativo y muestra de ello es la sentencia de 30/12/2014 , precisamente fallando la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en un contrato de inversión al decir " No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad ." Tal criterio ha sido seguido por las sentencias de 10/7/2015 ; 20/7/2017 y la reciente de 16/11/2017 .

Se destaca la del Pleno del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 que deja claramente sentado que la infracción de los deberes informativos en el campo de la contratación en el marco del Mercado de Valores puede signar tanto una acción de nulidad como la acción de indemnización de daños y perjuicios, al decir ' No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento '.

En el presente caso la acción resarcitoria de daños y perjucios se fundamentó en la demanda, entre otros extremos, como indicativo significativo de tal incumplimiento por BBV que no informó de la cantidad que debía pagarse por cancelación (página 37), que nunca le comunicó que debía abonar en tal caso la cantidad de 44.475 euros y en la página 59 de la demanda se vuelve bajo el enunciado de incumplimiento de la ley, el deber informativo sobre el coste de la cancelación que se ahonda más en que una vez cargada tampoco se ha dado información de las premisas por las que se obtiene la cantidad que se cargó a la entidad actora.

Estas denuncias no tienen debida y oportuna respuesta en el escrito de contestación a la demanda.

Resultando un hecho inconteste asi fiajdo en la recurrida -aún la falta de firma del CMOF- que la entidad demandante tenia la facultad de cancelar la permuta financiera, resulta elemento esencial en el contrato advertir al cliente bancario que al misma le va a generar un elevado coste dinerario y al menos unas mínimas bases sobre los elementos que van a determinar su cuantificación.

Revisado el contenido de la prueba practicada, ex artículo 456-1 de la Lec , la conclusion de la Sala es la ausnecia de información sobre tal elemento esencial del contrato y asi debemos coalcionar: a) Examinada la documentación suscrita entre litigantes- confirmación de la permuta- no hay dato alguno sobre tal premisa, presentando un llamativo silencio el tema de la cancelación y su coste.

b) Visto el contenido de la conversación telefónica habida previamente a la confirmación de la permuta financiera, cuya transcripción se aporta por la parte demandada (folios 612-614), no hay palabra alguna sobre cancelación y coste. Si bien el Juzgador dice que de la msima se dio información sobre el funcionamiento del contrato, es de observar como, claramente, de la cancelación y su coste nada se habla.

c) El documento 5 aportado con la demanda, burofax de 3 de marzo de 2009, BBVA comunica a Montgó Sol que conforme a la estipulación décimo-cuarta del CMOF fija el importe de valoración de la permuta financiera (a efectos de su cancelación), cuando, al caso, no hay firmado entre los contratantes CMOF alguno.

Igualmente no consta en tal instrumento, información alguna sobre las premisas o conceptos tenidos en cuenta para cargar a Montgo Sol la cantidad de 44.475 euros.

d) La prueba testimonial practicada en ela cto del jucio -visto el soporte de su grabación- resulta que el empleado del banco que medió en la contratación ( Carlos Francisco ) nada alegó sobre informacion referente a la cancelación. El también empleado de BBVA, Juan Ignacio que intervino en la conversación telefónica, explicito en el acto del juicio cómo se obtiene el coste de cancelacion, contrastando, en cambio, con que en dicha conversacion telefócinia nada dijo al cleinte del banco sobre tal extremo. El legal representante de la demandante, claramente expuso su sorpresa cuando la entidad bancaria le comunicó que debia abonar un importe elevado por la cancelacion y llevar, así, acabo la venta de los inmuebles objeto de garantia real en el préstamo al que estaba vinculado la permuta financiera. Por último, Victor Manuel , socio de la entidad actora, quien intervino en las gestiones con el Banco, nada adujo sobre que le informasen sobre la cancelación y el dato de que esta persona haya sido empleado de banca, no puede significar ni por via presuntiva su experiencia enesta clase de productos de inversión y sobre todo, por relevante, conociese que la cancelacion era onerosa y con un gran coste.

La línea actual del Tribunal Supremo verificando el deber informativo de la entidad que comercializa estos productos de inversión complejos y de riesgo como son los contratos de swaps o permutas financieras de tipos de interés, fija que en la información previa sobre los riesgos debe comprender la cancelación onerosa y el riesgo de producir unas cantidades elevadas de su coste (porque, obviamente, constituye un riesgo patrimonial para el cliente) y como muestra y por solo indicar sentencias recientes 5 de octubre de2016 ; 1 y 13 de marzo ; 7 y 14 de junio ; 6 de julio y 7 y 24 de noviembre de 2017 .

Siguiendo esa doctrina jurisprudencial, reportando ese deber de carácter esencial en esta clase de contrato (mas en el caso presente donde la permuta financiera de tipos de interés claramente estaba vinculada a sendos préstamos hipotecarios que fueron cancelados con el acarreo efectivo de tal efecto sobre la permuta financiera), su omisión es una vulneración del deber informativo que la Ley del Mercado de Valores impone a la entidad comercializadora (artículo 79 Bis) y tal infracción a dicho deber genera responsabilidad civil en el daño que se le causa, cual es, que la entidad debe abonar una relevante cantidad de la que ignoraba su devengo y concepto, razón por la cual ha de mantenerse, si bien por fundamentación jurídica diversa el fallo de la sentencia del Juzgado Primera Instancia en cuanto a la reintegración por la demandada al actor en la cantidad de 44.475 euros.

Ahora bien, la Sala debe corregir el pronunciamiento sobre el devengo de los intereses legales en aplicación del artículo 1101 y 1108 del código Civil . El devengo que en la demanda se solicita para esta acción basado en el artículo 1303 del código civil no resulta atinente porque la acción estimada no es la de nulidad absoluta o relativa, ámbito al que se ciñe dicho precepto legal.

Como no estamos en un enriquecimiento injusto ni cobro del indebido, sino en sede de indemnización de daños y perjuicios, siendo necesario la concurrencia en mora de la entidad demandante para que genere el devengo de los intereses legales moratorios, la Sala debe fijar que los intereses legales, dada la ausencia de reclamación previa al proceso, deben devengarse desde la interpelación judicial y no como se pidió en la demanda y acoge la sentencia desde el cargo del importe de la cancelación en el año 2009.



CUARTO . En orden a las costas procesales, dado que la demanda se estima parcialmente no se hace pronunciamiento de las causadas en primera instancia conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil y se ratifica el pronunciamiento en tal sentido fijado por la recurrida.

Respecto a las causadas en la alzada dado el cambio de fundamentación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia y que se revoca en parte el fallo de la misma, no se hace pronunciamiento de costas conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por BBVA SA contra la sentencia dictada en fecha 6/6/2017 por el Juzgado Primera Instancia 4 Gandía en proceso ordinario 861/2016, revocamos en parte dicha resolución y estimando en parte la demandada; 1º) Se ratifica la desestimación de la acción de nulidad radical y acción anulabilidad del contrato suscrito entre litigantes en fecha de 12/3/2008.

2º) Se estima la acción de indemnización de daños y perjuicios, condenando a BBVA SA a abonar a la entidad actora 44.475 euros más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.

3º) Se ratifica el pronunciamiento de costas procesales devengadas en la instancia.

4º) No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la alzada y se acuerda la d devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.