Sentencia CIVIL Nº 45/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 434/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00045/2018
Modelo: N10250
C.ANGU STIAS 21
-
Tfno.: 983.41 3495 Fax: 983.45 9564
Equipo/usuario: MMD
N.I.G. 47186 47 1 2014 0000510
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000434 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000456 /2014
Recurrente: Everardo , Gervasio , Isidoro
Procurador: CRISTO BAL PARDO TORON, CRISTOBAL PARDO TORON , CRISTOBAL PARDO
TORON
Abogado: LUIS FERNANDO CANTALAPIEDRA ALVAREZ, LUIS FERNANDO CANTALAPIEDRA
ALVAREZ , LUIS FERNANDO CANTALAPIEDRA ALVAREZ
Recurrido: MINIST ERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL DE INDUSTRIAS SAN
CAYETANO S.L.
Procurador: ,
Abogado: , MIGUEL ANGEL LOPEZ ALFONSO
S E N T E N C I A Nº 45/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOSE JAIME SANZ CID
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (ponente)
En VALLADOLID, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID,
los AUTOS DE JUICIO OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN Nº 171, 0000456/2014-0001, INCIDENTE

68/17, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido
el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000434/2017, en los que aparece como parte apelante,
Everardo , Gervasio , Isidoro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CRISTOBAL
PARDO TORON, asistido por el Abogado D. LUIS FERNANDO CANTALAPIEDRA ALVAREZ, y como parte
apelada, MINISTERIO FISCAL y ADMINISTRACION CONCURSAL DE INDUSTRIAS SAN CAYETANO S.L.,
este último asistido por el Abogado Administrador Concursal D. Sebastián , sobre OPOSICION A LA
CALIFICACION, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 28 de Abril de 2017, en AUTOS DE JUICIO OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN Nº 171, 0000456/2014-0001, INCIDENTE 68/17, del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de INDUSTRIAS SAN CAYETANO S.L, por concurrir la causa reseñada en la fundamentación jurídica de esta resolución, siendo afectados por la calificación D.

Isidoro , D. Gervasio y D. Everardo .

Se INHABILITA a los afectados por la calificación para ADMINISTRAR bienes ajenos durante un período de dos años, así como para representar o administrar bienes a cualquier persona durante el mismo período.

Se DECLARA la pérdida de cualquier derecho que las pe rsonas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

Se hace expresa imposición de costas a los co ndenados.' Que ha sido recurrido por las partes apelantes Isidoro , Gervasio y Everardo , oponiéndose las partes contrarias y teniendo por no comparecida a Smurfit Kappa al no haber presentado escrito de personación.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 25 de Enero de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso de apelación interpuesto por Don Isidoro , DON Gervasio y Don Everardo EL recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de calificación se basa en los siguientes motivos: 1) que la conducta de los administradores condenados no puede ser calificada como doloso o gravemente culposa.

2) Se discute que las tres operaciones cuestionadas por la administración concursal hubieran contribuido a la generación o agravación de la insolvencia que el juez del concurso fija temporalmente en el mes de junio de 2014. En concreto, se defiende que la operación de venta de las participaciones sociales de la filial de Polonia (SAN CAYETANO POLSKA Z.O.O.; en adelante SC POLSKA) a KRONOS KAPITAL, S.P.Z.O.O. -en adelante 'KRONOS CAPITAL'- fue una inversión realizada en el año 2009 por lo que difícilmente puede considerarse como causa de agravación de la insolvencia la operación de desinversión de aportación de capital y posterior préstamo emprendida por la concursada; por lo que se refiere a la deuda por préstamo a la mercantil PARQUE EMPRESARIAL DE PORTILLO (en adelante 'PEP') el incremento de deuda desde el año 2012 al 2014 se debió exclusivamente al devengo de intereses, y respecto a la cuenta corriente con el socio Sr. Isidoro (D. Isidoro ) la deuda pasó de 1.411.407,05 € en el 2012 a 2.561.765,35 € en el 2013, que se debió fundamentalmente a la salida como accionista de Don Cecilio y el traspaso de la deuda acumulada de éste a Don Isidoro , así como al pago de una máquina a un fabricante italiano.

En términos más generales se alude a que el importe debido por todos los conceptos derivados de las operaciones cuestionadas (4.627.704,16 €) no puede considerarse como un supuesto de agravación o generación de la insolvencia fijada en 51 millones de euros, sobre todo cuando desde el 2012 al2014 se reducen 11,6 millones del pasivo financiero, y casi 2 con proveedores, sobre todo cuando las deudas se acabaron cobrando en el seno del concurso.

3) Se discute el hecho de que las disposiciones de fondos de la compañía se destinaran a fines distintos de su objeto social. Así, la operación de Polonia fue una inversión para la instalación de la empresa en ese país que se llevó a cabo en el 2009; el préstamo a PEP tenía como objeto dotar de suministro de energía eléctrica a la empresa que precisaba aumentar de forma considerable tras las inversiones y ampliaciones acometidas en los años 2009 y 2010; mientras que la cuenta corriente con el accionista se utilizó para adquirir maquinaria que precisaba la concursada.

4) Finalmente, se insiste en que ninguna de las operaciones generó o agravó la insolvencia en los dos años anteriores al concurso pues la operación de Polonia data de 2009, y el préstamo al PEP ya se había realizado en el 2011, y la operación de adquisición de maquinaria a la mercantil italiana Brivio Pierino por el accionista de la compañía es del año 2010. Este argumento temporal es también utilizado por los apelantes para discutir la intervención de los administradores en las decisiones que justificaron la condena y la consecuente sanción ex art. 172.2 LC .



SEGUNDO .- Sobre la generación/agravación del estado de insolvencia como fundamento único de culpabilidad del concurso ( art. 164.1 LC ): análisis de las tres operaciones discutidas La cuestión litigiosa en sede de apelación ha quedado reducida a determinar si las tres operaciones en las que se basa la calificación del concurso como culpable ex art. 164.1 LC efectivamente generaron o agravaron el estado de insolvencia de la compañía durante los dos años anteriores al concurso. Urgen, por tanto, un examen individualizado de cada una de ellas al objeto de examinar si concurren los requisitos legalmente exigidos para fundamentar la culpabilidad del concurso.

- Operación en Polonia: contrato de venta de participaciones sociales de la filial polaca SC POLSKA a KRONOS CAPITAL de 27.12.2012 y su Anexo de 14.1.2014.

Nos parece oportuno puntualizar que en el escrito de oposición de la administración concursal se denuncian dos hechos negligentes imputables a los administradores apelantes relevantes a efectos de la calificación del concurso como culpable por la vía del art. 164.1 LC respecto de las operaciones llevadas a cabo por la sociedad KRONOS, cuando lo cierto es que únicamente una de ellas fue tomada en consideración por el juez del concurso y es objeto de apelación. Lógicamente, no puede este Tribunal en segunda instancia valorar hechos obviados por el juez a quo que no han sido objeto de recurso de apelación -ni siquiera por vía de impugnación- motivo por el que el aumento injustificado de crédito experimentado por la concursada después del 31.12.2013 y hasta la presentación del 5 bis LC (septiembre de 2014) denunciado por la administración concursal en favor de KRONOS, cuyo saldo acreedor pasó de dos millones de euros a 2.8 millones de euros, no puede ser tomado en consideración so pena de generar indefensión a la parte apelante.

Hecho el anterior matiz, hemos de examinar la operación de inversión/desinversión llevada a cabo por la concursada en Polonia a través de una sociedad filial (participada al 100%) denominada SAN CAYETANO POLSKA. Lo primero que parece oportuno aclarar es que no se ajusta a la realidad de los hechos en los que se basa la resolución recurrida la afirmación de los apelantes que señalan que la operación responde a una inversión de año 2009. La claridad del escrito de calificación de la administración concursal disipa cualquier duda sobre los hechos denunciados: se identifica la operación negligente en la condonación/descuento vía Anexo al contrato de compraventa de participaciones de SAN CAYETANO POLSKA a KRONOS por la suma de 3,7 millones de euros, y cancelación de un préstamo concedido previamente a la filial por importe de 1,5 millones de euros. Este perjuicio causado a través de dicho complemento al contrato originario se cifra en unos 450.000 €. Por tanto, la primera consecuencia de lo anterior es que hemos de descartar que la operación discutida date del año 2009, como interesadamente pretende fijar la parte recurrente, pues lo que verdaderamente fundamenta la culpabilidad es el contenido y compromisos del Anexo a la operación de desinversión instrumentalizada con KRONOS (que se realizó dentro del plazo de dos años anteriores a la comunicación de insolvencia), y no tanto la inversión planificada en Polonia en el año 2009, o la decisión posterior de desinvertir mediante la venta de la filial del año 2012. Es más, de no haber suscrito el controvertido anexo esta operación seguramente no sería discutida pues entraría dentro del ámbito del denominado business judgment rule.

Así las cosas, hemos de partir de una operación de venta firmada el 27.12.2012 en la que se pactó expresamente un plazo para el pago del precio pactado (junio 2013), siendo así que el 11.7.2013 la mercantil adquirente adeudaba a la concursada la suma de 1.993.099,71 €. Es precisamente en este contexto en el que los consejeros de la concursada suscribieron el 14.1.2014 el Anexo cuya estipulación Primera incluyó que 'del precio establecido en la ESTIPULACIÓN PRIMERA correspondiente a la enajenación de las participaciones sociales de SAN CAYETANO POLSKA con todos sus derechos y en las condiciones citadas en el EXPONEN II deberá descontarse la cantidad correspondiente a los gastos de estructura y de gestión devengados, desde la firma del contrato origen, como consecuencia del funcionamiento de la sociedad SAN CAYETANO POLSKA, hasta la transmisión del pleno dominio de las participaciones sociales objeto. Entendiendo por gastos de estructura y de gestión devengados aquellos que siendo necesarios para el funcionamiento normal de la Compañía se hayan dispuesto de forma recurrente en los ejercicios precedentes a la fecha del contrato de origen'.

Pues bien, los apelantes no justifican en ningún momento cuáles fueron tales 'gastos de estructura y de gestión' devengados con posterioridad a la venta (27.12.2012) y asumidos por la parte compradora que merecieren ser resarcidos o deducidos del precio pactado. Hemos de tener en cuenta que en la fecha de la firma de tal acuerdo la parte compradora adeudaba todavía una parte significativa del precio, y no consta el ofrecimiento de garantías de pago del mismo, por lo que este 'descuento sobrevenido' carecía de justificación alguna, encubría una condonación parcial de la deuda, y supuso de facto una agravación de la insolvencia en la misma medida (unos 450.000 €).

Se defienden los recurrentes alegando la falta de interposición por parte de la administración concursal de una acción rescisoria. Sin embargo, partiendo del hecho que no corresponde a este Tribunal valorar ni la oportunidad, ni la viabilidad de una acción no ejercitada, y de que el hecho de que no se haya interpuesto en fase común no empece la posibilidad de hacerlo en caso de una eventual apertura de liquidación por incumplimiento de convenio, no parece dudoso que el objeto del presente recurso -y en la sección sexta- es exclusivamente si la controvertida operación supuso o no una agravación de la insolvencia de la concursada, por más que los mismos hechos pudieran justifica el ejercicio de acciones en otro ámbito, algo que parece suficientemente acreditado según nos hemos referido.

- Cuenta con el socio Don Isidoro Los apelantes sostienen que las importantes cantidades adeudadas por el consejero que aparecen en la contabilidad responden a dos factores: por un lado, a la adquisición por la concursada en el año 2010 de una máquina a la mercantil italiana BRIVIO PIERINO mediante un préstamo concedido por los hermanos Isidoro Cecilio del que la concursada era precisamente fiador. Por otro lado, se esgrime igualmente que el aumento en un millón cien mil euros de la deuda de Don Isidoro con la sociedad contemplada en la cuenta de socios, fue debida por la acumulación del saldo de su hermano Cecilio . Por otra parte, se resalta que el administrador afianzaba con su patrimonio personal muchas de las operaciones financieras concedidas a la concursada, tanto como avalista, como hipotecante no deudor, lo que le obligó a responder con su patrimonio personal en varias de las deudas de la concursada, por lo que tampoco procedería la calificación de culpabilidad por estos hechos por razones de equidad.

Lo primero que llama la atención de los movimientos de la cuenta de socios de Don Isidoro es que la misma pasó de mantener un saldo acreedor (a favor del socio) por importe de 111.625,75 € a finales del ejercicio 2010 y de 906.546,54 € en el año 2011, a presentar un saldo deudor al final del ejercicio 2012 por importe de 1.411.407,77 €, que se incrementó a la fecha de comunicación de la insolvencia a la suma de 2.780.022,76 €. Partiendo de esta realidad contable, coincidimos con la administración concursal en que podrían justificarse los pagos al socio por este concepto (devolución de préstamo) hasta que la cuenta con el socio quedó definitivamente saldada, lo que acaeció el 30.12.2012 mediante el cobro de la cantidad de 406.159,57 € -doc. 15 de informe de calificación-, poniéndose a 'cero' la cuenta con el socio, con lo que es de suponer que los pagos posteriores no traían ya causa de la operación de adquisición de maquinaria como se pretende por el perito. De ser cierto lo expuesto por el perito de los recurrentes, los Hermanos Cecilio Isidoro inyectaron vía préstamo de socios la cantidad de 3,7 millones de euros en la concursada a través de la cuenta corriente de socios, lo cual tuvo que tener su reflejo contable, esto es, una anotación contable a favor del socio por dicho importe. Por ello, si el 30.12.2012 (dos años después de realizar la operación) la cuenta del socio quedó definitivamente saldada, las cantidades abonadas con posterioridad (1.411.407,05 € anotado el mismo 30.12.2012 y otros 63.793,59 € el día 1.1.2013, ambos por el mismo concepto genérico y no justificado de 'contrato privado') no tiene causa en la citada operación por lo que la argumentación de los recurrentes carece de la solidez suficiente como para justificar la naturaleza o finalidad social de la misma.

En esta misma línea de indefinición, se observan una serie de ingresos a favor del socio previos a la declaración del concurso y posteriores al 30.12.2012 no justificados por los apelantes y de contrapartida desconocida ('pagos madre'; 'traspasos Núcleo'; 'traspasos a Don Cecilio '; 'traspasos a Intercatia Corporación'; 'traspasos a Parque Empresarial Portillo'; 'traspasos a Isidoro ' ) que supusieron un incremento del saldo deudor del socio hasta la cifra de 2.780.022,76 € que presentaba dicha cuenta antes de la declaración de concurso.

En definitiva, nos hallamos ante movimientos contables a favor del socio que carecen de justificación o causa directa en el ámbito de operaciones de la sociedad concursada, pudiendo calificarse como mala praxis la utilización recurrente y sistemática de la cuenta con un socio como instrumento de financiación de terceras personas y sociedades, por más que tales operaciones de crédito hubieran generado algún tipo de beneficio -directo o indirecto- pero en todo caso presunto y no probado en favor de INDUSTRIAS SAN CAYETANO. Hemos de convenir que tal operativa supuso un incremento del pasivo no justificado muy considerable precisamente generado durante el periodo de dos años anterior a la declaración del concurso, lo que justificaría la calificación del concurso como culpable por la agravación de la insolvencia en la misma medida conforme al art. 164.1 LC .

- Examen de la operación de incremento del pasivo con la sociedad PARQUE EMPRESARIAL DE PORTILLO (PEP) Finalmente, resta por analizar si concurrió negligencia o dolo en la deuda acumulada con la mercantil PEP en el momento en que se instó el concurso de acreedores de INDUSTRIAS SAN CAYETANO. Hemos de partir del origen de las relaciones comerciales entre las dos sociedades las cuales, pese a compartir miembros del consejo de administración, no consta que concurra el elemento de subordinación (control político o económico) preciso para poder considerar que ambas se integran el mismo grupo societario. En este sentido, resulta que PEP e ISC suscribieron un acuerdo por el que PEP se comprometía como promotor en la ejecución de una línea eléctrica que exigía Iberdrola desde el Polígono Tecnológico de Boecillo hasta unos terrenos que estaba gestionando en Aldeamayor de San Martín, obligándose ésta a reservar para ISC la capacidad energética que precisaba (6.000 KVA#s) a cambio de compartir los costes de ejecución que se cifraron en 1.898.195 € más IVA.

No discutiéndose la procedencia del pago por la concursada de sendas facturas de 796.500 € y 1.101.695 € a PEP en concepto del coste compartido con el promotor de la ejecución material de la línea eléctrica y del enganche, lo que es objeto de litigio es el préstamo por importe de 1.846.852,08 € concedido a PEP para la conclusión de las obras de urbanización de la citada línea eléctrica. Incide la administración concursal en la falta de relación de tales pagos con el contrato suscrito por las partes para la ejecución de la línea, en el sentido que si se examina la contabilidad pronto se puede observar que saldo deudor de la cuenta PEP (la nº 542000004) que en el ejercicio 2009 y 2010 ascendía a 330.021, se incrementó en el 2011 a 1.338.118 €, y fue finalmente cancelado por compensación con la cuenta nº 521000001 por el mismo importe.

En su opinión, tanto el contrato de cesión suscrito el 31.12.2012 por importe de 1,8 millones de euros, como los pagos por cuenta de PEP por importe de 0,91 millones de euros carecen de justificación y suponen un agravación negligente de la insolvencia de la concursada.

Sin embargo, a diferencia de supuesto anteriormente analizado del socio Don Isidoro , no nos parece que el auxiliar financieramente a la sociedad con la que había llegado a un acuerdo comercialmente importante en materia de suministro eléctrico, y cuya materialización le iba a suponer un aumento de su capacidad de producción pueda calificarse sin más como un préstamo sin causa o desvinculado del objeto social, especialmente si se tiene en consideración que la falta de finalización del proyecto de ejecución de línea le iba a suponer irremediablemente la pérdida de las cantidades invertidas en la operación (1,8 millones de euros en concepto de indemnización ya abonados), y provocaría la imposibilidad de aumentar en el corto periodo de tiempo el suministro de energía eléctrica necesaria para poder desarrollar el nuevo proyecto objeto de subvención y de pulpa moldeada del año 2009.

En conclusión, analizadas las circunstancias concurrentes no se considera que el incremento de pasivo debido a la financiación de PEP deba calificarse como una operación negligente que aumento gratuita e injustificadamente la situación de insolvencia de INDUSTRIAS SAN CAYETANO en la medida en que el interés de la concursada en que la ejecución de la línea eléctrica se consumara perfectamente justificaba la decisión de financiar con pagos a terceros directos o crédito a PEP, pues lo contrario hubiera podido poner en riesgo la viabilidad de un proyecto vital para el desarrollo de la compañía, así como la inversión hasta entonces abonada (1,8 millones).



TERCERO .- Sobre la sanción de inhabilitación de los administradores Se discute en el recurso el que se extienda la sanción a todos los miembros del consejo de administración cuando resulta que dos de ellos (Sr. Gervasio y Sr. Everardo ) forman parte del mismo desde el 20.1.2012 y nada tienen que ver tales administradores con las operaciones examinadas en el presente litigio. Sin embargo, dejando de lado el hecho de que no es cierto que las operaciones examinadas en esta segunda instancia hubieran acaecido en los ejercicios 2009 o 2010 -nos remitimos a lo expuesto en el FD anterior- al haber formulado las cuentas anuales y no contar oposición o reserva alguna acreditada en las actas del consejo de administración, no cabe presumir un comportamiento diligente a estos consejeros que los diferencie del Sr. Isidoro , por más que éste último se hubiera podido además beneficiar de una financiación adicional a través de la cuenta de socios, lo que no sucede en el caso de los otros dos administradores.

En todo caso, el hecho de descartar uno de los hechos en los que se basa la condena de inhabilitación parece más que suficiente para disminuir el tiempo de sanción, de tal manera que atendiendo a criterios puramente cuantitativos parece razonable rebajar a un año el periodo de sanción.



CUARTO .- En cuanto a las costas, al ser estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art.394.2 LEC , no procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas ni en segunda, ni en primera instancia.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Don Isidoro , DON Gervasio y Don Everardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en fecha 25 de abril de 2017 , la cual REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido de condenar a los demandados afectados por la calificación a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de un año, así como para representar o administrar bienes a cualquier persona durante el mismo período de tiempo; todo ello sin que proceda la imposición de costas a ninguna de las partes ni en primera, ni en segunda instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su no tificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.