Sentencia CIVIL Nº 45/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 203/2017 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación y extraordinario por infracción processal núm. 203/2017
SENTENCIA NÚM. 45
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 14 de mayo de 2018
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 203/2017
contra la sentencia dictada en el recurso de apelación núm. 626/2017 de la Sección Civil 2ª de la Audiencia
Provincial Girona como consecuencia del procedimiento núm. 143/2017 de Modificación medidas supuesto
contencioso del Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Guíxols. El Sr. Cirilo ha interpuesto recurso de
casación y extraordinario por infracción procesal, representado por el/la Procurador/a SUSANA FERNANDEZ
ISART y defendido por el/la Letrado/a NOELIA GOMEZ GARCIA. El/La Sr/a. Modesta , parte recurrida en
este procedimiento, ha estado representada por el Procurador Sr. MARTA PRADERA RIVERO y defendido
por el/la Letrado/a CARLES HERRERA PLANA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Procurador de los Tribunales Sr/a. Claudia-Felisa Dantart Munue, actuó en nombre y representación de Cirilo formulando demanda de Modificación medidas supuesto contencioso núm. 143/17 del Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Guíxols. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2017 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Claudia Dantart Minué en nombre y representación de Cirilo contra Modesta y, en consecuencia, ACUERDO extinguir la prestación alimenticia establecida a favor de Natividad a cargo de Eutimio en Sentencia dictada por este Juzgado con fecha 2 de diciembre de 2010 , con efectos desde la fecha de esta Sentencia.

No se imponen las costas causadas a ninguna de las partes '.



SEGUNDO .- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona la cual dictó Sentencia en fecha 23 de octubre de 2017 , con la siguiente parte dispositiva: 'PRIMER. Estimem en part el recurs d'apel lació presentat en nom de la Sra. Modesta contra la sentencia de primera instància i la revoquem, en el sentit que la pensió d'aliments que ha de pagar el Sr. Cirilo en benefici de la seva filla queda reduïda a 175 euros mensuals des de la data d'aquesta resolució.

Aquesta quantitat es revisarà conforme al que preveu la sentencia de divorci de 2 de desembre de 2.010 SEGON. Desestimem el recurs d'apel lació presentat en interès del Sr. Cirilo contra la mateixa resolució.

TERCER. No imposem les costes de la segona instància que resultin del recurs de la Sra. Modesta .

QUART. Imposem al Sr. Cirilo les costes d'aquesta instància derivades del seu recurs'.



TERCERO .- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Cirilo interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 22 de febrero de 2018, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos, dándose traslado a la parte recurrida para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO .- Por providencia de fecha 9 de abril de 2018 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 30 de abril de 2018.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso extraordinario de infracción procesal. Valoración errónea de la prueba .

1 .- Al amparo del art. 469. 1. 4 LEC se denuncia una infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24. 1 CE ) por valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba. Se alegan diversos errores relativos a: (a) Rendimientos académicos insatisfactorios de su hija, Natividad ; (b) Capacidad económica de su hija que logra obtener un trabajo indefinido y luego lo rescinde unilateralmente; (c) Empeoramiento de su situación económica, y (d) No comunicación a su progenitor de la obtención de un trabajo y mala fe por parte de Natividad .

2.- Hemos declarado que el art. 24 CE alegado por el cauce del art. 469. 1. 4 LEC , no puede ser utilizado para pretender una nueva valoración de la prueba y dicha valoración sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado evidenciando arbitrariedad, pues, en caso contrario, es función del Tribunal de instancia y ajeno a la casación, según tiene declarada reiterada jurisprudencia - SSTS. S-. 1ª 30 de Junio de 2009 , 26 de Octubre de 2010 y 8 de mayo de 2014 , entre otras-, así como esta Sala en SSTSJC 19/2011, de 4 de abril , 28/2011, de 20 de junio , 8/2015, de 2 de febrero y 14/2017, de 14 de marzo . En cualquier caso, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, puesto que sólo en caso que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en una vulneración del artículo 24 CE .

De lo anteriormente transcrito se desprende que las normas sobre valoración de la prueba solo en el caso en que las vulneren e incurra el juzgador en una desviación arbitraria o notoria, podrán ser revisadas en casación - SSTS S. 1ª- 403/2009, de 15 de junio y 799/2009, de 16 de diciembre , entre otras- así como las SSTSJ Catalunya 9/2010, de 3 de marzo , 49/2016, de 27 de junio y 88/2016, de 10 de noviembre , debiendo quedar justificado de modo patente una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso.

3.- En relación con los estudios : Natividad , nacida el NUM000 de 1994, tiene, actualmente, 23 años. La sentencia recurrida señala que su progreso académico ha sido lento y declara probado que había estudiado dos módulos de formación profesional, uno de ellos de gestión administrativa y otro de educación infantil, éste último no finalizado.

Del expediente académico que consta a f. 351 ss consta que: (a) Inicia el ciclo formativo de gestión administrativa en el curso 2010-2011 y tras cuatro años aún no consta haya logrado concluirlo, en su totalidad; (b) En el curso 2014-2015 se presenta a las pruebas de acceso a los ciclos formativos de grado superior para personas adultas que logra superar, y (c) En el curso 2016-2017 comienza un ciclo de educación infantil que no logra obtener y se ha matriculado como 'repetidor' (f. 480).

Por tanto, ha de estimarse parcialmente el recurso extraordinario de infracción procesal en este submotivo pues la sentencia recurrida no recogió, en toda su extensión, y con las debidas precisiones, el rendimiento de su formación.

4 .- Suscripción de un contrato laboral y rescisión posterior .

A los 22 años (mayo, de 2016) obtiene un trabajo remunerado por el que percibía 1.000 euros mensuales y de carácter indefinido. Con la intención de compatibilizar estudios y trabajo solicita, en un primer momento (septiembre, de 2016), reducción horaria (con ingresos entre 500 a 600 euros) para compatibilizar trabajo y estudios que obtiene (f. 399) -los horarios de trabajo eran por las tardes durante la semana y los domingos, por la mañana, con 20 horas semanales-, a pesar de lo cual rescinde el contrato laboral, en octubre de 2016.

Los días de alta laboral, han sido de 186 días (f.113) Actualmente, tiene unos ahorros de 4.500 euros.

Estos hechos probados son recogidos en la sentencia recurrida cuya valoración a los efectos de si el abandono voluntario del trabajo comporta o no una posible causa de extinción del pago de alimentos corresponde a la ' questio iuris ' que analizaremos en sede casacional.

5.- Empeoramiento de las circunstancias económicas del progenitor .

La Sala ha ponderado en la reducción de la prestación alimenticia para la hija Natividad el empeoramiento de la situación del recurrente que ha sido notoria. Ha visto reducidos sus ingresos en una cantidad que asciende a un menor porcentaje de alrededor del 40% teniendo presente tanto rendimientos de trabajo como de capital, mientras que la Sra. Modesta , la madre de Natividad , ha mejorado su situación económica con un incremento de alrededor del 20 %, extremos valorados por la Sala que ha disminuido la cantidad de alimentos desde 300 a 170 euros, por lo cual, no se ha incurrido en error o valoración arbitraria alguna pues la desviación en el cálculo del porcentaje de los ingresos del Sr. Cirilo tampoco resulta relevante a los efectos de determinar el importe de la prestación alimenticia.

Si el Sr. Cirilo empeora su situación económica y a día de hoy se le ha concluido el trabajo temporal, según alega en el recurso, podrá ser, en su caso, sino se declara la extinción del pago de alimentos a Natividad , objeto de un nuevo proceso de modificación de medidas, pues hemos de partir de los ingresos obtenidos a la fecha de presentación de la demanda.

6 .- Incumplimiento de las obligaciones de la hija. Mala fe.

La mala fe o no de su hija Natividad por no tener conocimiento su progenitor de la obtención de un trabajo sino a través de terceras personas, frente a la situación afirmada por su padre que cuando dejo de trabajar se lo comunico inmediatamente, será también cuestión a abordar en sede casacional.

Asimismo, consta que presentó a su progenitor la solicitud de pago de la matrícula en el módulo de educación infantil, pero sin hacer constar que era repetidora (f. 456 y 480).

No obstante, se trata de un extremo que a los efectos de valorar una posible mala fe en su hija, se examinará en sede casacional.

Ha de estimarse parcialmente el recurso extraordinario de infracción procesal, en el epígrafe tercero anteriormente señalado.



SEGUNDO .- Recurso de casación. Alimentos para hijos mayor de edad. Rendimiento académico y posibilidad de obtener ingresos.

1 .- En el primer motivo del recurso de casación mediante tres sub-motivos, que agruparemos a los efectos de una más recta resolución del conflicto, denuncia la infracción de los artos. 233- 4. 1 ' in fine ', 237- 1 y 237-13 d) todos ellos del Código Civil de Catalunya (en adelante CCCat).

Se afirma por el recurrente que su hija Natividad ha tenido ingresos propios y posibilidad de independencia económica a la cual ha renunciado voluntariamente y ello determina la extinción de la prestación de conformidad con el art. 233. 4. 1 ' in fine ' CCCat . Asimismo, tras la obtención de un trabajo remunerado ha logrado un ahorro de 4.500 euros. Durante el desempeño de su actividad laboral obtenía ingresos de 1.000 euros mensuales hasta solicitar la reducción de jornada que fue concedida. Nótese que obtenido el trabajo a mitad de 2.016, el progenitor obtenía ingresos inferiores a los de su hija. Y ello evidencia, a su entender, una mejora en la capacidad de la alimentante que conforme a lo dispuesto en el art. 237. 13 d) CCCat comporta igualmente la extinción de la prestación alimenticia.

Por otra parte, afirma la representación del recurrente que sus rendimientos académicos han sido deficientes y en su consecuencia siendo que ya era mayor de edad la prestación alimenticia no podía ser concedida en dicho extremo, conforme lo dispuesto en el art. 237- 1 CCCat .

La contraparte en su escrito de oposición afirma, en síntesis, que se reitera en los escritos presentados con la apelación y considera una temeridad la interposición de los recursos extraordinarios por parte del Sr.

Cirilo quien en un claro abuso de la utilización de todas las instancias causa un grave perjuicio tanto a la hija como a la Sra. Modesta .

2 .- Para la resolución del caso controvertido hemos de partir de los siguientes hechos probados: (a) El Sr. Cirilo y la Sra. Modesta contrajeron matrimonio en Platja d#Aro en 1 de junio de 1991, de cuya unión nació una hija Natividad , el NUM000 de 1994, en Girona.

(b) Por sentencia de 2 de diciembre de 2.010 se decreta el divorcio con aprobación del convenio regulador que establece una pensión de alimentos por parte del Sr. Cirilo para la hija de 300 euros.

(c) La hija Natividad , nacida el NUM000 de 1994, desde los 16 años, aproximadamente, estudia dos módulos de formación: gestión administrativa y otro de educación infantil, sin concluir. Asimismo, concurrió a unos pruebas de acceso para el ciclo formativo de grado superior para personas adultas y a los 21 inicia el de educación infantil que no consta haya obtenido en la actualidad, con rendimientos insuficientes.

(d) En 2016, a los 22 años, obtiene un trabajo remunerado con contrato indefinido por el que cobra 1.000 euros mensuales, solicitando, en septiembre de 2.016 una reducción de jornada que abandona voluntariamente, a pesar de que el horario de su trabajo era por las tardes. El desempeño de dicho trabajo se realizó durante 138 días (24 de mayo de 2016 hasta 28 de octubre de 2016) (F. 113).

(e) El Sr. Cirilo desde la sentencia de divorcio a la actual petición de modificación de medidas ha padecido un notorio empeoramiento de sus ingresos que minoraron en un 40 % aproximadamente y que, al momento, de obtener su hija un trabajo remunerado incluso eran inferiores a los de Natividad . Por otra parte, la madre, Sra. Cirilo ha aumentado sus ingresos en un porcentaje del 21 %, siendo sus ingresos de 1.191, 88 euros mensuales La sentencia de primera instancia declara la extinción de la prestación alimenticia teniendo en cuenta la variación sustancial de circunstancias, mientras que la de segunda instancia revoca la precedente y minora la prestación alimenticia de 300 a 175 euros, que serán abonadas a partir de la sentencia de segunda instancia.

3 .- La alteración de circunstancias son causa eficiente para la modificación de las medidas ordenadas en un proceso matrimonial cuando varían sustancialmente las mismas - art. 233-7. 1 CCCat -, de tal modo que de haber concurrido al momento de la separación o divorcio se hubieran adoptado otras distintas y siempre que dicha alteración no sea esporádica o temporal sino que se presente con caracteres de estabilidad en el tiempo, habiéndose declarado por esta Sala -SSTSJC 48/2012, de 26 de julio y 2/2014, de 9 de enero , entre otras que '.... es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo ...', correspondiendo a quien alega la carga de su justificación. Por otra parte, hemos declarado que el correspondiente juicio del tribunal de apelación ' sólo merecerá el necesario interés casacional cuando pueda tildarse de ilógico, irrazonable o arbitrario ..' ( SSTSJC 55/2011, de 19 de diciembre , 59/2015, de 23 de julio y 70/2015, de 8 de octubre ).

En el caso examinado, se ha justificado un notorio empeoramiento de la situación patrimonial del recurrente y, en cambio, un incremento de los ingresos de la Sra. Modesta , por lo cual, la Sala apreció correctamente la modificación de la pensión de alimentos, por dicha causa, que paso de 300 a 175 euros.

Sin embargo, la cuestión nuclear es si procede o no la extinción de la prestación alimenticia para la hija, por la concurrencia de otras tres circunstancias: Obtención por parte de Natividad de un trabajo con carácter indefinido al que renunció, tras solicitar una reducción de jornada.

Incremento de los ingresos de la alimentada que incluso al momento de su percepción eran superiores a los del alimentante, y Rendimiento no satisfactorio de los estudios, por parte de Natividad .

4 .- Los alimentos de origen familiar (en los que se encuentran los de los hijos mayores de edad) tienen un contenido en que se incluyen, como declaramos en la STSJC 50/2017, de 30 de octubre, todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastos para la continuación de la formación si no la ha terminado por una causa que no le sea imputable una vez ha llegado a la mayoría de edad, siempre que mantenga un rendimiento regular. No encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, que al ser mayores de edad se ha extinguido, sino en los alimentos de origen familiar que en general se regulan en los artos. 237-1 ss. CCCat.

Asimismo, debe tenerse presente que a un hijo mayor de edad le resulta exigible un aprovechamiento de sus estudios, o un rendimiento regular como señala el art. 237- 1 CCCat , y una vez finalizados los mismos se presume una capacidad laboral. No obstante, el hecho de haber obtenido una titulación no es suficiente ni tampoco impide ' per se ' percibir los alimentos dadas las dificultades que en determinadas casos se producen para acceder al mercado laboral, lo que no excluye, sino todo lo contrario, una cierta diligencia en la alimentada para procurarse un trabajo aun cuando no sea de la misma titulación que la obtenida y sin que sea aceptable una desidia en acudir al mercado laboral para obtener el desempeño de una actividad remunerada, en línea con la STS S. 1ª 635/2016 , que ha declarado: '.... Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( sentencia 5 de noviembre 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 , con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que «por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional ....'.

Por otra parte, hemos establecido en SSTSJC 39/2003, de 3 de noviembre y 12/2006, de 16 de marzo , que no basta con el simple ingreso en el mercado laboral si se demuestra que, por mor de su intermitencia y precariedad, no se alcanza aquella capacidad de la persona de atender a su sostenimiento, habitación y prestación sanitaria. Y es la doctrina que se declara en dichas resoluciones pues según se afirma el texto de la Ley ( art. 76. 2 Código de Familia , actualmente derogado) que alude '.. claramente ... a la carencia de ingresos propios..' que han de ser suficientes.

No obstante, en el texto vigente - art. 233-4 .1 CCCat se precisa para el mantenimiento de los alimentos que los hijos mayores de edad '.. tengan ingresos propios o se encuentren en disposición de tenerlos ', por lo cual, si se ha accedido al mundo laboral aunque sea con una retribución reducida o contratos temporales y se abandona por su propia voluntad habrá de ponderarse la razonabilidad de su decisión y la incidencia de dicha resolución a los efectos de determinar si tienen ingresos propios o se encuentren en disposición de tenerlos, para mantenerse con suficiencia - art. 233- 4. 1 'in fine' CCCat - ya que conforme dispone el art. 237. 13 d) de dicho Cuerpo Legal , es causa de extinción de la prestación alimenticia la mejora de las condiciones de la acreedora de la prestación de manera que haga innecesaria la misma.

5.- En el caso examinado, aplicando la citada doctrina al caso de autos, hemos de declarar que procede la extinción de la prestación de alimentos, con revocación de la sentencia recurrida, puesto que: (a) Con la obtención de un trabajo remunerado con contrato indefinido por importe de 1.000 euros mensuales había alcanzado la suficiencia económica, con mejora de sus condiciones, máxime teniendo presente que su progenitor, el obligado a prestarlos, se encontraba en condiciones económicas peores que Natividad , en aquel momento. Y prueba de ello fue la capacidad de ahorro de 4.500 euros, procedentes en parte importante por el desempeño de la actividad remunerada.

(b) Afirma la alimentada que la rescisión del contrato fue para proseguir su formación, pero, en el caso de autos, no resulta justificado pues obtenida una reducción de jornada se rescinde el contrato voluntariamente.

Y ello teniendo en cuenta que dicha reducción (trabajo remunerado durante las tardes) no era incompatible con los estudios.

Procede la extinción del pago de alimentos si la situación de falta de independencia económica es creada por el propio hijo en forma voluntaria, pues aunque sea con una retribución reducida y resulta suficiente, no es aceptable la concesión de alimentos si rescinde voluntariamente al trabajo y a ello se une una falta de rendimiento regular en sus estudios. Téngase presente que su formación desde el inicio del curso 2010-2011 hasta la actualidad ha sido la iniciación de dos módulos sin que conste un aprovechamiento suficiente, según hemos declarado probado y se desprende de la documentación obrante en autos - f. 351 ss.-, sin la obtención de titulación, a salvo de la superación de las pruebas de acceso para el ciclo formativo de grado superior para personas adultas. Durante estos siete años no es que el progreso en su formación haya sido ' algo lenta ' como declara la sentencia recurrida sino insuficiente si atendemos a unos parámetros de normalidad. Por tanto, tampoco la rescisión del contrato laboral encuentra justificación razonable en la prosecución de unos estudios con rendimiento no regular.

Si a ello unimos la notoria disminución de los ingresos del obligado a prestarlos y que Natividad , en aquel momento, desempeñaba un trabajo remunerado con ingresos incluso superiores a los de su progenitor, la conclusión es la extinción de la prestación alimenticia.

Ha de estimarse el primer motivo del recurso de casación.



TERCERO.- Efectos retroactivos de la disminución o extinción de la prestación alimenticia. Mala fe de la alimentante .

1 .- En el segundo motivo del recurso de casación se denuncia la infracción del art. 237-9.2 en relación con el art. 237- 13 d) del CCCat teniendo en cuenta que Natividad no comunicó a su progenitor la obtención del trabajo.

El recurrente solicita la retroactividad de la prestación alimenticia a partir de la presentación de la demanda con declaración ' ex tunc ' de la obligación de prestar alimentos a la hija, dado el abuso de derecho de su hija, quien no le comunicó, inicialmente, la obtención del trabajo y, en cambio, lo hizo, al momento de concluirlo. Y en cuanto al rendimiento de sus estudios le ocultó su condición de repetidora y le reprocha una falta de información, en general.

2 .- El art. 237-9. 2 CCCat establece que la acreedora de la prestación ha de comunicar al obligado a prestarlos, las modificaciones de circunstancias que determinan la reducción o la supresión de los alimentos, tan pronto se produzcan y ello con la finalidad de proporcionar una información suficiente pueda adecuar su prestación a las necesidades de la alimentada, pero sin que, necesariamente, si se oculta alguna parte de dicha información proceda declarar su mala fe a los efectos de retrotraer sus efectos a la presentación de la demanda.

Hemos declarado con carácter general ( SSTSJC 41/2009 , 55/2011 , 4/2014 , 26/2015 y 3/2018 , entre otras) que los efectos sustantivos o materiales de las sentencias de modificación de los efectos derivados de una crisis matrimonial se producen ordinariamente ex nunc , esto es, desde que son definitivamente dictadas, sin perjuicio que como declaramos en la STSJC 42/2015, de 8 de junio: '...Sin excluir ..... en ciertos casos excepcionales relacionados con el incumplimiento del deber de información establecido para el caso de la pensión de alimentos ( art. 237-9.2 CCCat ), lo cierto es que nuestro legislador solo ha previsto, con carácter general, subvenir a dicha eventualidad (retroacción) de dos formas distintas.........'.

Asimismo, en la STSJC 42/2015, de 8 de junio (si bien referida a un supuesto de prestación compensatoria), declaramos que: '.... Es cierto que también dijimos en la STSJC de 20 de abril de 2015 que no faltan autores y sentencias de tribunales inferiores que fuera de los casos previstos legalmente justifican la eventual retroacción de los efectos de la nueva sentencia al momento de interponerse la demanda o incluso a un momento anterior en función de la existencia de mala fe por parte del acreedor perceptor de la pensión compensatoria o en función de la objetivación y publicidad de la causa de extinción de la pensión que no dejaría de ser también un supuesto de mala fe.

Dicha tesis quedaría fundamentada en lo dispuesto en el art. 111-7 del CCCat a cuyo tenor en las relaciones jurídicas privadas deben observarse siempre las exigencias de la buena fe y que en su concreta aplicación en el caso haría extensiva la obligación impuesta en el art. 237-9 , 2 del CCCat a los alimentados, a los perceptores de la pensión compensatoria cuando exista una causa legal de extinción o de modificación de la pensión.

En todo caso, la buena fe debemos encontrarla en el entorno de las dos partes de modo que cabe entender, de igual forma, que si el acreedor tiene indicios más que fundados -como ocurrió en el presente caso- de la existencia de una causa de extinción de la pensión debe actuar -sino la consiente- en forma diligente, bien requiriendo a la otra parte a pronunciarse al respecto, bien instando el procedimiento de mediación, bien presentando la demanda y pidiendo medidas provisionales. Todo ello teniendo en cuenta los graves perjuicios que pueden causarse cuando se pide la devolución de pensiones periódicas -probablemente consumidas-, satisfechas al acreedor sobre la base de una sentencia firme...' 3.- Aplicando al caso examinado la anterior jurisprudencia no procede la retroacción al momento de presentación de la demanda por entender que haya existido un abuso de derecho o se haya producido un enriquecimiento injusto alegado por el recurrente. Las relaciones de Natividad con el su padre no eran fluidas y las comunicaciones tampoco se producían frecuentemente.

Por otra parte, si como hemos declarado la buena fe hemos de encontrarla en el entorno de las dos partes ha de tenerse presente desde que su progenitor tuvo conocimiento, por terceros, de la obtención del trabajo hasta la presentación de la demanda había transcurrido medio año y si bien se señala en el recurso que al litigar con el beneficio de justicia gratuita y siendo que la designa del Abogado se produjo posteriormente es a los dos meses cuando se deduce la pretensión. Sin embargo, también a partir momento se habría podido solicitar la modificación de medidas por la vía del art. 775. 3 LEC que no consta se haya deducido, sin esperar al pronunciamiento definitivo pues también el obligado debe actuar en forma diligente bien requiriendo a la otra parte a pronunciarse, bien instando el procedimiento de mediación, bien presentando la demanda y coetáneamente instando la modificación de las medidas por el cauce del art. 775- 3 LEC , teniendo en cuenta (STSJC 42/2015, de 8 de junio) '... los graves perjuicios que pueden causarse cuando se pide la devolución de pensiones periódicas -probablemente consumidas-, satisfechas al acreedor sobre la base de una sentencia firme...'.

Al no adoptar el Sr. Cirilo una conducta diligente y con valoración del resto de las circunstancias concurrentes en que se apoya la mala fe de la hija Natividad , mediante una ponderación de ambas conductas no podemos concluir que proceda la retroacción del pronunciamiento de extinción de los alimentos al momento de presentación de la demanda, pues, en ambas partes, concurre una conducta no totalmente aceptable, a los efectos pretendidos, que conlleva la desestimación de la petición del recurrente de retroacción de los efectos de la presente resolución a la presentación de la demanda.

Ha de desestimarse el segundo motivo del recurso de casación.



CUARTO .- Costas y depósito para recurrir .

No ha lugar a la imposición de las costas del presente recurso extraordinario de infracción procesal y de casación tras la estimación parcial de ambos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE: 1 º/ ESTIMAR parcialmente el recurso extraordinario de infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Cirilo contra la sentencia dictada con fecha de 23 de octubre de 2017 y auto de aclaración de 30 de octubre de 2017 en el Rollo de apelación 626/2017, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona .

2 º/ Casamos la sentencia que declaramos sin valor ni efecto alguno y en su lugar se procede a la declaración de la extinción de la prestación alimenticia que debe abonar el recurrente a su hija, a partir de la fecha de la presente resolución, y 3º / No procede la imposición de las costas del presente recurso extraordinario de infracción procesal y de casación a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes litigantes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial.

Así por ésta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.