Sentencia CIVIL Nº 45/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 43/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/009043
NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.31.2-2016/0009043
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 43/2018
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 43/2018 en virtud de las facultades
que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 45/18
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Irune Otero Uría, en nombre y
representación de Jose Luis , bajo la dirección letrada de D. Fernando María Alday Ruiz, contra sentencia de
fecha 24 de abril de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda en el Rollo penal
ordinario 39/2017, por el delito de abusos sexuales.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL, quien expresa
el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, dictó con fecha 1 sentencia cuyo fallo dice textualmente: 'Condenar a Jose Luis , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual del artículo 183.1 , 2 , 3 y 4.a del Código Penal , a las penas de catorce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, prohibición de aproximación a Luis Pedro a una distancia inferior a quinientos metros y prohibición de comunicarse con él por cualquiera de los medios previstos en el artículo 48.3. Ambas prohibiciones durarán veinte años.

Imponemos al acusado la medida de libertad vigilada por el plazo de diez años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Condenamos a Jose Luis , como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas, a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Absolvemos a Jose Luis del delito de exhibición de material pornográfico a menores del que era acusado.

Condenamos a Jose Luis , como responsable civil, a que indemnice a Luis Pedro en la cantidad de 50.000 euros, cantidad que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Condenamos al acusado al pago de las dos terceras partes de las costas del proceso, incluidas las dos terceras partes de las costas ocasionadas a la acusación particular. Declaramos de oficio una tercera parte de las costas.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala del Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' y en la que constan como hechos probados : '
PRIMERO.- En la tarde del 8 de julio de 2016, el menor Luis Pedro , nacido el NUM000 de 2004, de 11 años de edad en ese momento, se encontró con el acusado Jose Luis cerca de la parada del tranvía del barrio de DIRECCION000 de esta capital. Luis Pedro conocía al acusado por ser vecino del barrio y hablaban en ocasiones, ya que éste tenía dos perros con los que al menor le gustaba jugar. Ese día Jose Luis sólo llevaba consigo a uno de los perros y, habiéndole preguntado Luis Pedro por el otro, le respondió que estaba en casa y que podían ir allí si quería verlo. Por este motivo, ambos se dirigieron al domicilio del acusado, sito en la CALLE000 nº NUM001 NUM002 de DIRECCION000 , Vitoria-Gasteiz.

Una vez en el salón de la casa, Jose Luis mostró al menor en la televisión imágenes de mujeres desnudas cuyo contenido no ha podido precisarse.

Seguidamente, el acusado, guiado por un ánimo libidinoso, cogió al menor por un brazo y le llevó a su dormitorio. Le quitó la ropa, excepto calzoncillos y calcetines, le tumbó en la cama, se desnudó completamente y se tumbó junto al niño. Jose Luis le besó introduciéndole la lengua en la boca y le acarició los genitales.

Luis Pedro gritó pidiendo auxilio a su madre, pero el acusado le dijo que se callara, le ató las manos con la correa de uno de los perros y le tapó la boca con un trapo de cocina, venciendo su resistencia de este modo. Le bajó los calzoncillos al niño, le chupó los órganos genitales y le obligó a que le tocara el pene.

Poniéndose detrás de Luis Pedro , pegado a su espalda y echando el cuerpo hacia delante, Jose Luis le penetró analmente con su miembro viril.

Después, ambos se vistieron y el acusado le dijo al niño que no debía contar nada de lo ocurrido y que si se lo contaba a alguien le iba a romper la cabeza.

Seguidamente, Jose Luis acompañó a Luis Pedro hasta su domicilio, a donde llegaron en torno a las 22 horas.



SEGUNDO.- Luis Pedro estaba afectado de una discapacidad del 33 % y una dependencia severa grado 2, asociadas a un trastorno del desarrollo de naturaleza autista, con sintomatología clínica severa y de naturaleza crónica. Este trastorno aumenta su vulnerabilidad y redujo su resistencia a los actos del acusado.

El acusado era consciente de dicho trastorno del desarrollo, al resultar evidente por la conversación del menor y en el trato personal con el mismo.



TERCERO.- Como consecuencia de estos hechos, Luis Pedro padece un trastorno por estrés postraumático en grado severo, con mal pronóstico de curación, presentando episodios de descontrol masivo, que han precisado de varios ingresos hospitalarios en unidad de Psiquiatría.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Jose Luis en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Los de la sentencia apelada, que se confirman.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia por la representación procesal de Jose Luis I.1. A modo de introducción la parte recurrente comienza su escrito recordando el alcance de la revisión que compete hacer a esta Sala, que no se basa en motivos tasados, sino que es de carácter general, incluyendo tanto los aspectos puramente legales como la revisión de los hechos declarados probados por el Tribunal a quo.

Adicionalmente recoge una serie de aspectos generales que son relevantes para la resolución del recurso.

I.2. Infracción de los artículos 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) y 24 de la Constitución: inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, ilegalidad de parte de la prueba y de su práctica, irracionalidad de la valoración y falta de motivación de la sentencia.

Todo ello a lo largo de los siguientes apartados: I.2.a) La sentencia sólo recoge una de las posibles hipótesis imaginables, precisamente la que supone la comisión de un hecho delictivo, sin que sea sustentada en ningún motivo especial respecto a las otras posibles. En apoyo de esta tesis recuerda la jurisprudencia que exige el razonamiento detallado de porque se ha concluido de una manera y no de otra.

I.2.b) Existencia de indeterminaciones en la hipótesis delictiva: después de una descripción de los hechos, recalcando especialmente que todo empieza por una denuncia presentada 125 días después de ocurrir los hechos, de forma que hasta el juicio oral no fue posible fijar la fecha en que ocurrieron, y que el día de los hechos que llegase una hora más tarde de lo habitual no fue motivo de especial alarma para la madre, va describiendo las contradicciones y vacíos en la sentencia que ve: No coincide la descripción de la habitación dormitorio hecha por la víctima con su situación el día 11 de noviembre de 2016 cuando fue reconocida por la Ertzaintza.

La sentencia es antitética pues dice por un lado que el niño no puede mentir y por el otro que sí miente (al menos el 8 de julio, día de autos, cuando dijo a la madre que venía de la plaza de jugar).

Inconcreciones en relación con lo declarado por el padre de la víctima -que se encontraba separado de la madre- demuestran que no se ha delimitado correctamente el anclaje de la hipótesis mantenida por la sentencia.

Entre el 8 julio y el 7 de noviembre nadie detectó nada anormal en el menor, salvo un episodio de enuresis; especialmente no hay señales de agresión física o sexual.

La sentencia se basa en un estereotipo del acusado (alcohólico) y en que fue condenado en el pasado por un delito de índole sexual a partir del que la simple sospecha 'pulveriza' al acusado; para la defensa ni hay pruebas de que efectivamente tuviese problemas con el alcohol ni puede tenerse en cuenta su pasado para resolver la presente cuestión.

Tras la denuncia se construye la hipótesis acusatoria sobre la base de presuntos recuerdos proporcionados por el menor a testigos de referencia, que no pueden servir para enervar la presunción de inocencia.

Existe una irregularidad en la sentencia respecto a las veces que depuso la víctima, que no fueron tres sino dos; además ambas no son consistentes y entre ellas han mediado cinco meses, período durante el cual ha sido interrogado por padres, profesores..., de forma que se han ido añadiendo al relato nuevas y más graves acusaciones.

Se cree a la madre -testigo periférico- para corroborar hechos negados por el condenado sin que exista motivo para ello.

Se abusa de la convicción íntima del juzgador para sostener argumentos subjetivos en relación por ejemplo con los testigos.

No hay ninguna prueba periférica de la penetración anal, ni de que se atara al menor por las muñecas.

I.2.c) Incorrecta valoración de la prueba de descargo: la defensa considera que se ha producido una inversión de la carga de la prueba, exigiéndose a su representado que acredite dónde estaba en determinadas fechas más de ciento cincuenta días después, no teniéndose en cuenta ni lo declarado por él ni por el testigo de descargo.

I.3. El Ministerio Fiscal se opone al recurso, argumentando que la valoración de la prueba contenida en la sentencia es adecuada: a) Porque la declaración del menor en prueba preconstituida da lugar a una impresión de veracidad, compatible con alguna inexactitud en el relato.

b) Por la existencia de corroboración periférica, especialmente la testifical de la madre, que sitúa al condenado con el menor la tarde de los hechos, y por la pericial que apuntala la veracidad de lo dicho por el menor.

I.4. Igualmente se opone al recurso la acusación particular ejercitada por la madre del menor.

En primer lugar acepta las consideraciones generales recogidas en el escrito de recurso en relación con el alcance que a esta Sala corresponde en la revisión de la sentencia de instancia, así como con los principios generales que informan a nuestro sistema jurídico.

A continuación se va oponiendo a los motivos de recurso alegados de manera individualizada: a) Considera que la valoración de la prueba en la sentencia apelada es correcta a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión, corroborando el valor probatorio suficiente de la declaración del menor en prueba preconstituida teniendo en cuenta sus especiales circunstancias; en este sentido va repasando las diferentes pruebas periciales practicadas, que le sirven para mantener que, a pesar de pequeñas diferencias, la persistencia en la incriminación ha sido constante.

Adicionalmente mantiene que sí existe corroboración periférica de los hechos, como es la declaración de la madre o las testificales de los diferentes profesores y facultativos que fueron notando un cambio en la actitud del menor y que la credibilidad subjetiva no puede considerarse incumplida habida cuenta la verosimilitud del relato.

b) En cuanto a la prueba de descargo, se ha acreditado suficientemente que el menor conocía la casa -existencia de la moto, nombres de los perros...- y poco puede extraerse de la declaración del señor Mariano , pues era escaso el tiempo que estaba en casa y puede tener un algún interés indirecto en el caso en tanto que arrendatario del residente, por lo que en todo caso no es suficiente para enervar la prueba de cargo.

c) Finalmente manifiesta que procede la condena por responsabilidad civil debido al importante daño físico causado al menor.

I.5. El recurso ha de ser desestimado.

I.6. En primer lugar, en relación con la existencia de varias hipótesis factuales distintas de la que finalmente se ha declarado probada, no podemos sino remitirnos a lo que ya se dijo en la sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2018 (Roj: STSJ PV 941/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:941), que recogía la doctrina del Tribunal Supremo en la cuestión sentencia de 16 de marzo de 2018, Roj: STS 869/2018 - ECLI:ES:TS:2018:869: la mera existencia de hipótesis alternativas no invalida la que el Tribunal a quo considera probada, siempre que ésta se encuentre adecuadamente sostenida por la prueba practicada en juicio y sea, por ello, la más razonable de entre las manejadas, lo que nos lleva a desestimar de entrada este motivo de nulidad, centrándonos en el siguiente.

I.7. En cuanto a la existencia de indeterminaciones en la hipótesis delictiva y los vacíos que ve en la formación de los hechos probados debemos remitirnos de nuevo, como punto de partida, a la sentencia de 7 de mayo de 2018; y es que como dijimos en ella, siguiendo la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2018 Roj: STS 869/2018 - ECLI:ES:TS:2018:869, cuando nos encontramos no ante pruebas directas de los hechos -más allá de la declaración de la propia víctima, problemática per se y especialmente en este caso dada su situación no convencional-, la sentencia debe motivar suficientemente porque considera probado cada uno de los elementos de convicción, deduciendo de la unión de todos ellos un discurso fáctico coherente, que, si bien no suponga la total eliminación de hipótesis alternativas, si suponga la más razonable.

Consecuencia de ello es que la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial no puede controlarse por esta Sala de manera troceada, sino en su globalidad, debiendo resultar de ello un relato completo y motivado, coherente, suficiente para enervar la presunción de inocencia. Lo que ocurre en este caso.

Empezando por la credibilidad subjetiva, no debemos olvidar que todo se pone en marcha porque el 7 de noviembre de 2016 la víctima se pone en contacto con el servicio de SOS Deiak para contar que había sido objeto de un intento de abusos por 'un varón de nombre Jose Luis ' (Atestado de la Ertzaintza que inicia los autos seguidos ante el Juzgado de Instrucción); revelación cuyo carácter espontáneo no se ha puesto en duda, de forma que la hipótesis acusatoria no se ha construido después de la denuncia -realizada por la madre, una vez conocida la conversación de su hijo con el servicio de emergencias- sino que todo parte de una manifestación del menor previa a la puesta en marcha de la investigación.

Pretender que entre ese día 7 a la noche -cuando la madre conoce la conversación- y el 11 que se formula la denuncia se ha sugestionado al menor para construir una historia inculpatoria es una hipótesis endeble, al menos más endeble que la sostenida por la sentencia; no debiendo olvidarnos que nos encontramos ante una víctima en una situación especial, no parece sencillo en unos pocos días sugestionarle para que mantenga en una futura entrevista con los peritos o en la prueba preconstituida una historia tan compleja.

Tampoco parece razonable considerar que el menor miente a iniciativa propia; la sentencia no es antitética al decir que el niño no podía mentir pero en algún caso menor lo hace, ya que la sentencia no niega de manera determinante que no pudiese decir alguna mentira poco compleja, sino que, apoyándose en lo depuesto por los peritos, no le cree capaz de construir una historia de abusos sexuales tan compleja; a lo que adicionalmente debe unirse, añadimos nosotros, que en el plenario depusieron tanto la testigo Sra.

Sacramento como el perito Dr. Jose Antonio que manifestaron que el menor carecía de interés por el sexo en la época en que ocurrieron los hechos, por lo que es poco probable que se inventara la historia.

Especialmente relevante es lo declarado por la psicóloga señora María Antonieta , para quién el testimonio tiene 'criterios compatibles con un relato creíble'; aun cuando la frase tiene un cierto carácter indeterminado, lo que por otro lado es razonable cuando el perito depone sobre algo tan complejo como es la veracidad en la declaración de un menor en estas especiales circunstancias, es un argumento de mucho peso para aceptar como bueno el relato de la víctima. Siendo verdad que estas pruebas por su carácter no concluyente deben ser valoradas con especial cuidado por el juzgador a la hora de considerar enervada la presunción de inocencia, también lo es que si sólo aceptásemos periciales indubitadas, en delitos como el presente, dónde habitualmente la principal prueba es la declaración de la víctima, se produciría una eventual impunidad delictiva generalizada; y en nuestro caso la sentencia apelada ha tenido en cuenta todas las circunstancias que complican la valoración de la prueba, resolviéndolas de una manera coherente.

Conclusión de todo lo anterior es que la credibilidad subjetiva de la víctima si bien compleja es más que suficiente a los efectos probatorios.

La corroboración periférica es igualmente inatacable: no sólo por la declaración de la madre o los episodios de enuresis que se produjeron, sino por la de otros peritos o testigos -por ejemplo, las Sras. Agustina o Sacramento -, que declararon que en fechas anteriores a la denuncia de los hechos se habían producido cambios de actitud en el menor, compatibles con las consecuencias de los hechos aquí enjuiciados, para las que no encuentran otra explicación. En cuanto a la falta de lesiones derivadas de la penetración o de las ataduras, es consecuencia del tiempo transcurrido entre los hechos y su denuncia, tal y como consta en la sentencia, siendo este un aspecto que no consta que se haya puesto en duda desde una perspectiva médica en ningún momento.

En cuanto a la fecha en que ocurrieron los hechos, si bien no se fijó hasta el momento del juicio oral, no debemos olvidar que junto con la declaración de la madre, que lo fija el 8 de julio, se da el hecho de que el día 9 siguiente se produjeron once llamadas desde el móvil de la víctima al servicio SOS Deiak. Es verdad que nada dijo en las mismas, pero no habiéndose producido una situación igual anteriormente, es un indicio significativo de que algo le preocupaba ese día, algo que no le había preocupado en otro momento, y que no es descabellado identificar con los hechos enjuiciados.

Se cumple, finalmente, el requisito de persistencia en la incriminación: si bien el relato no ha sido idéntico a lo largo de todo el procedimiento, es consistente y adecuado a la compleja situación del menor, pues se ajusta a una línea uniforme. No cabe decir aquí, como hace el recurso, que, a diferencia de lo que pone en la sentencia, el menor únicamente declaró dos veces a lo largo del procedimiento, pues la realidad es que fueron tres; puede que una de ellas no se hiciese en sede judicial, pero esto no significa que no existiese, sino que ese hecho debe tenerse en cuenta a la hora de valorarla.

I.8. La sentencia tiene en consideración la prueba de descargo, aunque sea para descartar su suficiencia para desechar que la misma suponga la imposibilidad de que el hoy recurrente hubiese participado en los hechos que se le atribuyen; el Tribunal a quo da unos motivos racionales para sustentar su posición respecto a la misma, tanto desde una perspectiva objetiva -el testigo de descargo no estaba en todo momento con el condenado, así como que no cabe descartar la existencia de un delito por los riesgos de ser descubierto que asuma su actor- como subjetiva, en tanto algún interés podía tener en la absolución.

I.9. Por último vamos a referirnos brevemente un aspecto significativo del recurso, como es la predeterminación del recurrente dentro de un estereotipo de alcohólico que previamente ha cometido un delito similar para condenar al acusado: en ningún momento se hace mención en la valoración de la prueba a estos aspectos, de tal manera que la previa delincuencia sólo es tenida en cuenta a la hora de determinar la pena, que en todo caso es impuesta en la parte baja de los límites legales, prácticamente es pena mínima.

I.10. En conclusión, nos encontramos ante una sentencia ajustada a Derecho, que valora la prueba practicada en el plenario de manera pormenorizada y coherente, siendo procedente, como ya adelantábamos, desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmarla.



SEGUNDO.- Costas II.1 De conformidad con el artículo 901 LECr procede imponer al condenado las costas del suyo.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M.

el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Luis contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, en el Rollo penal ordinario 39/2017, por el delito de abusos sexuales, que se confirma. Con imposición de costas al recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos.

Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.