Sentencia CIVIL Nº 45/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1155/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001155/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) - 001529/2015
SENTENCIA Nº 45/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado:D. Fernando Fernández Espinar López
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En ELCHE, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal de desahucio por precario nº
1529/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en
virtud del recurso entablado por Dª. Estefanía , habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición
de recurrente, representada por el Procurador D. Antonio Díez Saura y defendida por el Letrado D. Francisco
Javier Sanmartín Pérez, y como parte apelada, Dª. Felisa y D. Gaspar , representados por el Procurador
D. José Luis Vera Saura y defendidos por el Letrado D. Ángel García Santacruz.

Antecedentes

Primero .- Con fecha 20 de julio de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela, en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Sr. José Luis Vera Saura, en nombre y representación de DOÑA Felisa y DON Inocencio frente a DOÑA Estefanía , sobre desahucio por precario, debo declarar y declaro el desahucio por precario, de DOÑA Estefanía , respecto de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 , n.º NUM000 , NUM001 NUM002 de Orihuela, con apercibimiento de lanzamiento que tendrá lugar el día 26 de septiembre de 2018, a las 10,15 horas, sino se desaloja voluntariamente antes de la fecha indicada.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Segundo .- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Antonio Díez Saura, en nombre y representación de Dª. Estefanía , siendo admitido a trámite.

Tercero .-Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª. Felisa y D. Gaspar , emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procurador D. José Luis Vera Saura presentó escrito de oposición.

Cuarto .- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 1155/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31 de enero de 2019.

Quinto .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación .

La parte demandada interpone recurso de apelación alegando que, habiendo concertado con los demandantes un contrato de comodato que le permite ocupar la vivienda sita en la DIRECCION000 de Orihuela, mientras se solucionan los problemas estructurales del edificio de la CALLE000 , que constituye el domicilio habitual de la demandada, la sentencia de primera instancia incurre, en primer lugar, en error en la valoración de la prueba, al declarar la inexistencia de la más mínima expectativa de que se vayan a solucionar tales problemas, pues tanto la prueba documental como la pericial acreditan que se va a proceder en breve a la reparación de los pilares del edificio, e incluso la propia parte actora así lo ha admitido, tratándose, además, de obras necesarias para la conservación y seguridad del inmueble, por lo que cualquier comunero puede solicitar su inmediata ejecución, de conformidad con el art. 10 LPH . En segundo lugar, invoca infracción de los arts. 1256 y 1258 del Código Civil , al dejar el cumplimiento de la obligación pactada a la voluntad exclusiva de una de las partes contratantes.

La parte demandante se opone a dicho recurso al considerar que la valoración de la prueba y la aplicación de normas jurídicas realizada en la sentencia apelada es plenamente ajustada a Derecho y debe ser confirmada en la presente resolución, ya que nos encontramos ante una cesión del uso de una vivienda que se produjo hace diez años, sin que en este periodo se haya dado solución al problema arquitectónico del edificio ni adoptado acuerdo alguno de la Comunidad de Propietarios en este sentido, pese a lo cual tanto las viviendas como los bajos del edificio siguen siendo ocupados por sus moradores. Asimismo, tampoco existe infracción de los arts. 1256 y 1258 C.C .

Segundo.- Acción de desahucio por precario . Distinción del comodato . Valoración de la prueba .

En el juicio de desahucio por precario se pretende, al amparo del artículo 250.1 , 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la plena recuperación de la posesión de una finca rústica o urbana por el dueño, usufructuario o quien tenga derecho a poseer la finca frente a cualquier persona que disfruta la posesión sin pagar renta o merced, bien por concesión graciosa, cuya legitimidad se extingue cuando se revoca la concesión, bien por mera tolerancia, que igualmente es revocable en cualquier momento, bien careciendo de título, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque el que se ostenta ha dejado de ser eficaz para justificar la posesión y, por tanto, ésta presenta caracteres de abusiva.

En este caso, el título que alega ostentar la parte demandada es un contrato de comodato al haberle permitido los propietarios de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Orihuela, actuales demandantes, que la habitara mientras se reparaban los problemas arquitectónicos (aluminosis) del edificio en que está situada su vivienda habitual, sita en la CALLE000 , también de Orihuela, esto es, se le entregó la posesión de la vivienda para un uso o fin concreto.

A tales efectos, el art. 1740 del Código Civil define el comodato como el contrato por el cual una de las partes 'entrega a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva', siendo un negocio jurídico 'esencialmente gratuito', conservando el comodante la propiedad de la cosa prestada y adquiriendo el comodatario el uso de ella (art. 1741), con la obligación de 'satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa prestada' (art. 1743).

En orden a la devolución de la cosa, prevé el art. 1749 que el comodante no puede reclamarla 'sino después de concluido el uso para que la prestó', salvo que 'antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella'. Y acerca del plazo de duración, el 1750 dispone que 'si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario'.

En el supuesto objeto de análisis cada parte realiza una interpretación de tales preceptos favorable a sus intereses.

Así, la parte actora (apelada) sostiene que, siendo un contrato de naturaleza temporal, el periodo para el que se concedió el uso de la vivienda (hasta la reparación de los problemas arquitectónicos y estructurales del edificio) se ha dilatado excesivamente y ni siquiera existe una previsión seria y constatable de que vaya a producirse en el futuro, dado que el alto coste de las obras necesarias para ello (un millón de euros en el año 2004) y la inexistencia de un acuerdo de la comunidad de propietarios de acometer las obras precisas y exigir a los propietarios la derrama oportuna.

En cambio, la demandada afirma que se adoptaron sendos acuerdos en las Juntas de Propietarios de 28 de noviembre de 2017 y 2 de mayo de 2018 de abordar la reparación de los pilares del edificio, obras que, además, son obligatorias y van a ser exigidas de inmediato por los técnicos municipales, dado que el edificio tiene 49 años de antigüedad y a los 50 es preceptivo un informe de evaluación de su estado actual.

Pues bien, partiendo de tales razonamientos, no se aprecia en la sentencia de primera instancia error alguno, ni en la valoración de la prueba practicada, ni en la aplicación de las normas jurídicas y doctrina jurisprudencial que le sirve de sustento.

A tales efectos, viene declarando la jurisprudencia que la cesión por tiempo indefinido de una vivienda no goza de la naturaleza de un comodato, al caracterizarse el mismo por ser temporal y limitado .

Así, la STS: de 25 febrero 2010 declara:: ' la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posesión se convierte en precario '.

Y es que, como expone esta resolución en su fundamento de derecho segundo, ' transcurrido un tiempo prudencial suficiente para considerar cumplido el propósito pactado, que alcanza once años, la cesión gratuita pierde su causa, y, en virtud de la limitación temporal del comodato, la situación posesoria se convierte en precario, susceptible del ejercicio de la acción de desahucio por parte del dueño '.

A su vez, cita la STS de 16 de marzo de 2004 , referida 'a la cesión inicial gratuita efectuada por la propietaria a fin de favorecer la < fase inicial de despegue> de la Cooperativa ocupante, al considerarla como un contrato que, si bien inicialmente pudo ser de comodato, transcurridos doce años decae para convertirse en una situación de precario'.

Esta doctrina ha sido confirmada en numerosas resoluciones posteriores del Alto Tribunal, como las STS. 14 de febrero y 3 de diciembre de 2014 , y resulta de plena aplicación al supuesto analizado, ya que la Sra. Estefanía se encuentra habitando la vivienda propiedad de los actores, sita en la DIRECCION000 de Orihuela, desde diciembre de 2008, por lo que al tiempo de interposición de la demanda había transcurrido un plazo aproximado de siete años, el cual debe considerarse excesivamente prolongado a los efectos anteriormente indicados.

Y aunque la parte demandada y apelante considere que existen expectativas ciertas de que se van a iniciar los trabajos de rehabilitación, fundadas en las actas de las Juntas de Propietarios de 28 de noviembre de 2017 y 2 de mayo de 2017 y en la preceptiva realización de un informe de evaluación del edificio por los técnicos municipales cuando cumpla 50 años de antigüedad (actualmente tiene 49), tales razonamientos no desvirtúan las conclusiones anteriores.

Así, en las mencionadas actas únicamente se acordó 'tratar en una próxima asamblea la prioridad de trabajos de rehabilitación que deben llevarse a cabo en el edificio' y 'tratar en una próxima asamblea la reparación de los pilares del edificio', lo que no acredita más que la decisión correspondiente se ha aplazado sin darle solución alguna, probablemente por el alto coste económico que conlleva (en torno al millón de euros, según el acta de 28 de octubre de 2004). Por este motivo, expresa la sentencia impugnada que 'a día de hoy no se ha acreditado la voluntad firme de los vecinos de proceder a la rehabilitación o reconstrucción del edificio, lo que torna la ocupación de la vivienda de los actores en indefinida'.

En términos similares se pronuncia la SAP Madrid (Sección 13ª) de 31 de marzo de 2015 en un supuesto semejante de ocupación de vivienda cedida gratuitamente por la entidad promotora de la rehabilitación de un inmueble a una de sus copropietarias mientras se ejecutaban las obras y mantenimiento en ella de la cesionaria una vez concluidas, sin el pago de rentas ni de servicios, alegando la cesionaria que las obras de rehabilitación habían quedado paralizadas en la parte que afectaba al piso de su propiedad por acuerdo de la comunidad en razón al impago por ella de las derramas correspondientes y la consiguiente inhabitabilidad del mismo.

Y declara dicha resolución que la propietaria se ha limitado a requerir el desalojo de la vivienda que cedió, una vez concluidas las obras de rehabilitación del inmueble, aunque no se llevaran a cabo las correspondientes a la de la cesionaria de la otra vivienda por las razones indicadas.

Por otra parte, no se consideran vulnerados los arts. 1256 y 1258 del Código Civil , ya que la obligación de realizar los trabajos de reparación el edificio no puede atribuirse sin más a los demandantes, al ser una decisión responsabilidad de todos los propietarios de las viviendas y bajos del edificio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal .

En definitiva, se aprecia la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la estimación de la acción de desahucio por precario, cuales son: 1) legitimación activa: título del que derive la posesión real; 2) identificación de la finca: y 3) legitimación pasiva: la demandada disfruta o tiene en precario una finca, al no pagar renta o merced alguna como contraprestación, sino que la ocupa por la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real - Sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2015 -.

Tercero.- Circunstancias personales de la demandada .

Las alegaciones realizadas acerca de la avanzada edad, problemas de salud y carencia de otra vivienda por parte de la demandada, además de haber sido desmentidas por la parte contraria, no pueden tener incidencia alguna en el sentido de la presente resolución, habiendo declarado esta Sección en la sentencia nº 283/2018, de 11 de junio : ' Se opone la infracción del derecho a una vivienda digna. Sin embargo, no puede accederse a la pretensión del apelante, basada en la carencia de recursos económicos, pues al estar correctamente aplicados en la sentencia de instancia los artículos 250.1.7 º y 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni la alegación del artículo 47 de la Constitución , ni la petición de formalización de un alquiler social, impiden dejar si efecto el pronunciamiento judicial, sin perjuicio de los acuerdos que, sobre el último extremo apuntado, puedan alcanzar con la parte actora, cuestión que excede del cometido de este Tribunal.

El derecho a la vivienda recogido en el artículo 47 de la Constitución Española , artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos económicos, Sociales y Culturales , o la función social de la vivienda, según la Ley 2/2017 de la Generalitat Valenciana, no son argumentos jurídicos idóneos para combatir el título de dominio de la parte demandante en esta vía civil '.

Y en la sentencia nº 471/17, de 12 de diciembre : ' Ciertamente, el derecho a una vivienda digna tiene encaje constitucional y también es cierto el amparo que en determinadas circunstancias el TEDH ha dado en virtud del tal derecho.

Sin embargo, al Juez le corresponde aplicar la Ley y carece de facultades para llevar a cabo políticas sociales al margen de la misma '.

Por todo ello, procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y acertados razonamientos.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Estefanía , representada por el Procurador D. Antonio Díez Saura, contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2018 recaída en los autos de juicio verbal de desahucio por precario nº 1529/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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