Sentencia CIVIL Nº 45/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 472/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00045/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 47 1 2017 0000872
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000472 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000395 /2017
Recurrente: Melisa
Procurador: RICARDO SANZO FERREIRO
Abogado: PABLO COSTA VAZQUEZ
Recurrido: Candido , Ofelia
Procurador: MARIA FARA AGUIAR BOUDIN, MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
Abogado: ANTONIO ALVAREZ MARIAS, ANTONIO ALVAREZ MARIAS
S E N T E N C I A
Nº 45/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a trece de febrero de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000395 /2017, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A
CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000472 /2018, en los
que aparece como parte demandante- apelante, Melisa , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. RICARDO SANZO FERREIRO, asistido por el Abogado D. PABLO COSTA VAZQUEZ, y como parte
demandada-apelada, Candido , Ofelia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA
FARA AGUIAR BOUDIN, asistido por el Abogado D. ANTONIO ALVAREZ MARIAS, sobre IMPUGNACION
DE ACUERDOS ADOPTADOS EN JUNTA GENERAL EXTRAORDINARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 28-02-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por DOÑA Melisa , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sanzo Ferreiro, contra DON Candido y DOÑA Ofelia representados, ambos, por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aguiar Boudín, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a DON Candido y DOÑA Ofelia de todas las pretensiones deducidas contra ellos en este procedimiento. Ello con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Los hermanos Candido Melisa Ofelia -la actora, doña Melisa , y los demandados, don Candido y doña Ofelia - son los únicos socios y actuales liquidadores de una sociedad mercantil irregular que gira con el nombre de ESTACIÓN DE SERVICIO HERMA NO S LOPEZ GUNTÍN (o DIRECCION000 C.B.), cuya existencia y disolución, ésta con efectos desde el 15 de abril de 1998, fue judicialmente reconocida por sentencia, hoy firme, del Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira de fecha 1 de marzo de 2000, que igualmente dispuso la liquidación de la compañía conforme a lo establecido para las sociedades colectivas en los artículos 225 y ss del Código de Comercio.

2. El 24 de mayo de 2017 los socios y liquidadores de la sociedad acordaron, con el voto favorable de doña Ofelia y don Candido y el voto en contra de doña Melisa , la aprobación del pliego de condiciones para llevar a cabo la subasta notarial de los bienes que integran el patrimonio de la sociedad y la prosecución del proceso liquidatorio por el procedimiento previsto y diseñado, a salvo la posibilidad de que, merced a un acuerdo unánime de los socios alcanzado con anterioridad al anuncio de la subasta notarial, se convenga la adjudicación entre ellos de los referidos activos sociales.

3. Doña Melisa , en línea con la justificación de la oposición que ya adelantó en el acta de la junta, impugna judicialmente los acuerdos adoptados. En primer lugar, porque implican una inadmisible modificación del objeto de un litigio anterior (Procedimiento ordinario 49/2017 del Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 de A Coruña) igualmente promovido por doña Melisa y que se refería a la impugnación de un acuerdo social de diciembre de 2016, de contenido sustancialmente idéntico salvo en cuanto a las condiciones de la subasta. Reconoce la actora que al tiempo de interponer su segunda demanda el juicio anterior ya había quedado resuelto por sentencia desestimatoria, pero mantiene que la decisión estaba pendiente cuando se adoptó el acuerdo ahora impugnado y que, con el resultado del primer pleito, se mantienen vigentes dos acuerdos sobre la misma cuestión que regulan de forma diferente la venta en liquidación de los activos de la sociedad. En segundo lugar, sostiene que los acuerdos adoptados en la junta de mayo de 2017 son lesivos para el interés social porque, conforme al pliego de condiciones aprobado, se fija un tipo de licitación de 400.000,00 € con base en un informe técnico encargado unilateralmente por los otros dos socios, parcial -no objetivo- e incompleto, con el que no se garantiza que los socios hayan de percibir como cuota de liquidación un valor mínimo ajustado al que realmente tienen los activos sociales; porque el sistema de publicidad previsto es insuficiente y no garantiza la concurrencia de posibles interesados, y porque las condiciones impuestas a los terceros que pretendan participar en la subasta son excesivamente rigurosas y están orientadas a dificultar su intervención.

Igualmente considera lesivo para el interés social, por último, el acuerdo relativo a la eventualidad de una adjudicación entre los socios de los activos sociales.

4. Seguido el juicio en primera instancia con la oposición de los demandados, no se practicó más prueba que la documental de ambas partes con lo que quedó concluso para sentencia en el acto de la audiencia previa.

La sentencia del Juzgado desestimó íntegramente la demanda e impuso a la actora las costas del proceso.

Parte la sentencia de la eficacia que en este litigio han de tener pronunciamientos anteriores derivados de las sentencias que resolvieron otros juicios seguidos entre las mismas partes desde que en el año 2000 se declarara judicialmente la disolución de la sociedad que los litigantes integran y se dispusiera la liquidación conforme a lo previsto en el Código de comercio para las sociedades colectivas. Considera que los acuerdos impugnados no implican una alteración prohibida del objeto del litigio que se hallaba pendiente cuando fueron adoptados porque, en realidad, los acuerdos de diciembre de 2016, en cuanto preveían la celebración de la subasta en marzo de 2017, ya habían quedado sin efecto alguno desde que fueron impugnados y quedaron incumplidos los plazos que necesariamente habría que respetar para llevar a efecto lo acordado; añade la sentencia que la prohibición de innovación en el curso del proceso ( Ut lite pendente nihil innovetur) no puede servir para neutralizar u obstaculizar la vida social, ni puede impedir que la sociedad adopte otro acuerdo sobre la misma materia cuando ya no es posible cumplir el anterior que ha sido objeto de impugnación. En cuanto al fondo del asunto, la sentencia pone el acento en la falta de prueba que demuestre la lesividad para el interés social de las concretas condiciones de la subasta de los activos sociales.

5. La demandante recurre en apelación la sentencia del juzgado. Junto con los argumentos que ya sostuvo en su demanda añade el recurso la incorrecta aplicación al caso de la doctrina legal de la cosa juzgada material, que no debe impedir, en su parecer, analizar la lesividad de los acuerdos impugnados en esta ocasión puesto que las condiciones de la subasta son diferentes.



SEGUNDO.- Sobre la imposibilidad de adoptar un nuevo acuerdo societario cuando está pendiente la impugnación judicial de otro anterior de contenido sustancialmente igual.

6. La prevención legal que con carácter general establece el artículo 413 de la Ley de enjuiciamiento civil -con arreglo al cual no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa- tiene en la regulación del régimen de impugnación de los acuerdos sociales de las sociedades de capital una concreción en los artículos 204.1 y 207.2; el primero excluye la impugnación de acuerdos sociales que hayan sido sustituidos válidamente por otro, y el segundo regula la actuación del juez, a solicitud de la parte demandada (la sociedad), para llevar a cabo la subsanación que permita eliminar, en su caso, la causa de la impugnación.

7. La regla ut lite pendente nihil innovetur, con sus matizaciones legales en el ámbito de la impugnación de acuerdos de las sociedades de capital es, por lo tanto, una regla procesal que, como resulta de la STS de 11 de noviembre de 2005, se proyecta sobre el objeto de un proceso de impugnación pendiente. Delimita la posibilidad de enervar una acción de nulidad ya entablada y los casos en que debe ceder el principio de perpetuación de la jurisdicción conforme al cual los litigios deben resolverse con arreglo a la situación existente al tiempo de la presentación de la demanda.

8. En nuestro caso, el problema es diferente. La demandante sostiene que el acuerdo impugnado es nulo e ineficaz porque al tiempo de ser adoptado (24 de mayo de 2017) estaba pendiente otro proceso judicial de impugnación de acuerdos que igualmente se referían al establecimiento de las condiciones de la subasta de los activos sociales (los acuerdos de diciembre de 2016, impugnados por doña Melisa en el marco del procedimiento ordinario nº. 49/2017 del Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 de A Coruña). Lo que la demanda y ahora el recurso plantean no es, por lo tanto, una cuestión procesal sobre la preservación o alteración del objeto de un proceso, sino una cuestión sustantiva, sobre la validez intrínseca del acuerdo sustitutivo. La apelante mantiene que en tanto esté pendiente de sentencia el litigio anterior la sociedad debe permanecer inactiva, y que cualquier acuerdo que adopte sobre materias de las que versa el acuerdo anterior e impugnado será, por esa única razón, impugnable, ineficaz.

9. No podemos compartir esa tesis de la apelante. Por supuesto que sobre los acuerdos sociales, como en general sobre cualquier acto o negocio jurídico, planea la exigencia de una actuación conforme a las exigencias de la buena fe, cuya infracción por los socios integrantes de la mayoría permitiría impugnar los acuerdos sustitutivos que incurriesen en los mismos vicios sustantivos que fundaron una acción anterior amparada por los tribunales. Pero, en este caso, es evidente que cuando se adoptó el acuerdo litigioso (24 de mayo de 2017), el acuerdo anterior, el de 15 de diciembre de 2016, ya había quedado desactivado merced a su impugnación por doña Melisa en el juicio 49/2017 y la medida de suspensión cautelar acordada; ya no era posible llevarlo a efecto, incluso en el caso de que, como finalmente ocurrió, la impugnación no prosperase, y ello porque entre sus previsiones estaba la de iniciar la subasta notarial en una determinada fecha, marzo de 2017, que no pudo ser respetada.

10. Lo relevante es, en todo caso, que la regla procesal que la apelante invoca tiene su proyección sobre el objeto de un proceso de impugnación que se halla pendiente cuando se adopta el segundo acuerdo, pero nunca -a salvo, lógicamente, los efectos de la cosa juzgada- sobre la validez misma del segundo acuerdo, que debe resultar de su confrontación con la ley y los estatutos.



TERCERO.- Cosa juzgada material y sus efectos .

11. El análisis de la pretensión impugnatoria del acuerdo de la junta de socios/liquidadores de 24 de mayo de 2017 debe necesariamente partir de pronunciamientos anteriores firmes sobre la disolución y liquidación de la sociedad. Lo impone el artículo 222. 4 de la LEC cuando establece que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

12. Debemos, por lo tanto, partir de que la los litigantes integran una sociedad mercantil irregular a la que fueron aportados los bienes que integran la Estación de Servicio de Santa Marta de Ortigueira, según quedó establecido en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira de fecha 1 de marzo de 2000, con arreglo a la cual la sociedad está disuelta merced a la denuncia de dos de sus socios de 15 de abril de 1998 y debe ser liquidada conforme a lo establecido para las sociedades colectivas en el Código de comercio. Ya ha sido igualmente resuelto que la liquidación puede llevarse a cabo, según se convino en junta de 5 de octubre de año 2010, mediante el sistema de subasta de los activos sociales que mayoritariamente se acuerde (Autos nº. 64/2011 del Juzgado de lo Mercantil Nº. 2 de A Coruña, que concluyeron con sentencia desestimatoria de la demanda impugnatoria promovida por doña Melisa , dictada en apelación por esta misma sección de la AP el 18 de abril de 2013, en la que se dice que ' no había impedimento legal alguno para hacer nueva convocatoria y toma de los acuerdos que tuviesen por convenientes los socios al objeto de la liquidación de la sociedad irregular formada entre ellos, incluida la enajenación por el sistema de subasta que se aprobó por mayoría reforzada de 2/3 en la junta impugnada de 5 /10/2010 conforme a lo permitido por el artículo 229 del Código de Comercio al que se remitió precisamente la citada sentencia firme de 1/3/2000 para la obligada liquidación').



CUARTO.- Sobre la lesividad de los acuerdos impugnados .

13. Sentado lo anterior, nuestra conclusión no puede ni debe diferir de la que alcanzó la sentencia impugnada en cuanto al análisis individualizado de los acuerdos impugnados y, más concretamente, de las condiciones de la subasta notarial descritas en el pliego de condiciones aprobado en esa ocasión.

14. La fijación de un tipo de licitación, con virtualidad para servir de base del cálculo de la consignación que los terceros y los socios deben constituir para participar en la subasta, en modo alguno lesiona los intereses sociales ni, en particular, los de la impugnante. Es, en primer lugar, inexacto afirmar que el tipo -400.000,00 €- haya sido determinado unilateralmente por los socios demandados; es, por el contrario, el resultante de un acuerdo mayoritario de los socios con el que se aprueba la propuesta de dos de ellos. Si, como sostiene la apelante, no refleja correctamente el verdadero y mayor valor de los activos sociales, lo cierto es que ni se ha desplegado prueba alguna para demostrarlo ni, en el caso de que fuera cierto, resulta necesariamente de ello que el acuerdo sea lesivo para el interés social. La falta de prueba debe perjudicar en este caso a la parte actora, que es la que introduce el hecho en el debate, conforme a las reglas generales sobre distribución de la carga probatoria ( artículo 217 de la LEC).

15. La supuesta insuficiencia de los medios de publicidad previstos para la subasta (BOE, diario de Ferrol y Voz de Galicia) ni es tal en nuestro criterio, ni permite fundar la impugnación en cuanto a este particular del pliego de condiciones. No consta que en el acto de la junta de socios haya intentado siquiera el representante de la actora introducir alguna objeción o complemento sobre este concreto punto del pliego de condiciones y nada impide, en todo caso, que los socios puedan particularmente advertir o hacer llegar la convocatoria de la subasta a empresas del sector que puedan estar interesadas en la compra de la gasolinera contribuyendo así a asegurar la máxima concurrencia, si es que lo considera conveniente.

16. Del mismo modo debemos rechazar la objeción relativa a las condiciones de participación de los interesados -socios o terceros- en la subasta. La exigencia de un depósito previo en medida porcentual sobre el tipo de licitación es usual en esta clase de operaciones y normalmente imprescindible para asegurar la seriedad de las posturas. En modo alguno perjudica al interés social una medida que tiene esa finalidad puesto que en definitiva contribuye a garantizar el buen fin de la subasta.

17. Por último, la previsión de que los socios, por unanimidad, puedan convenir la adjudicación entre ellos del patrimonio social en cualquier momento anterior a la publicación de los anuncios de la subasta, dejando así ésta sin efecto, no solo no es contraria a los intereses sociales sino que está perfectamente alineada con ellos. La unanimidad preservará plenamente los derechos e intereses de doña Melisa y los de sus otros dos socios, y no vislumbramos siquiera qué razón podría justificar la impugnación de este acuerdo.



QUINTO.- Costas y depósito .

18. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante, al desestimarse íntegramente el recurso de apelación ( artículo 398 de la LEC).

19. Se decretará la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Melisa contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo mercantil Número Dos de A Coruña, que confirmamos íntegramente.

Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.