Sentencia CIVIL Nº 45/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 682/2017 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº682/17 - AUTOS Nº 1003/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE GRANADA
ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 45/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D.
JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a uno de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 682/17 - los autos de Procedimiento Ordinario nº 1003/16 del Juzgado de
Primera Instancia nº 14 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Iconser Granada, S.L. contra Dª Otilia .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 13/09/17, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Iconser Granada S. L. Frente a doña Otilia y estimando parcialmente la reconvención formulada por la representación de la demandada frente al actor, debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 3.5999 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Póngase esta resolución en el libro de sentencias de este Juzgado, y llévese certificación de la misma a las actuaciones. Contra la presente resolución, que se notificará a las partes en legal forma, podrán éstas interponer recurso de apelación, dentro del plazo de 20 días, a partir del siguiente al de su notificación, para, ante la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, de conformidad con el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia la pronuncio, mando y firmo.-'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez.

Fundamentos

Se aceptan los que contiene la sentencia apelada en lo que se contradigan con los que ahora se exponen.


PRIMERO.- Se inicia el procedimiento mediante demanda de 5.9.2016 mediante la cual, ICONSER GRANADA S.L. a través de su representación procesal promueve demanda de juicio ordinario contra doña Otilia en reclamación de 6.669, 40 euros. Había contratado la demandada la ejecución de unas obras en la planta baja de su vivienda, CALLE000 NUM000 de Cenes de la Vega, siendo el precio convenido 12.269,40 euros, de los que solo abonó 5.600 euros. La demandada se opone a la demanda, mantiene como ya hiciera en el monitorio que precedió al actual, que las descritas no se llegaron a ejecutar, negando como se dice en la demanda que se trate de un mero error material. Añade que la obra adolece de numerosos defectos, para lo que encargó estudio de la reforma en agosto de 2017 que presenta, del que se desprende la existencia de obras facturadas y no ejecutadas, siendo la diferencia de 2.927,97 euros, además de ser necesaria la realización de obras por importe de 9.341,43 euros para reparar las deficiencias. Solicita la desestimación de la demanda y promueve demanda reconvencional por 5.048,09 euros, descontada ya la suma satisfecha. La inicial demandante contesta a la reconvención, para alegar que en ningún momento le hizo saber la demandada que estuviese en desacuerdo con el resultado de las obras ejecutadas, negando la afirmación de contrario de haberse sorprendido por la reclamación cuando tuvo noticia del procedimiento monitorio. Practicada la prueba, se dicta sentencia que acoge en parte la demanda y condena a la demandada al pago de 3.599,9 euros. Se califica el contrato como de obra, se analizan las partidas facturadas y no ejecutadas, se examina y valora el informe pericial de don Victoriano , la testifical del jefe de obra Sr Jose Pedro , y las partidas que no constan fueran facturadas. Se examinan luego las deficiencias en la ejecución y la prueba sobre estos extremos, que se valora, para concluir con una parcial acogida de la demanda, y de la reconvención, condenando a la inicial demandada a abonar la suma de 3.599,9 euros.



SEGUNDO.- Recurso de la demandada. Se denuncia errónea valoración de la prueba en cuanto al coste de ejecución de las deficiencias en la ejecución del lucernario, que recogía en su demanda reconvencional como una de las deficiencias en los acabados.

La apelante se apoya en el informe del perito aportado a su demanda reconvencional, de la que se desprende que no reúne las condiciones de estanqueidad. La sentencia se refiere a este extremo en el fundamento segundo, admitiendo que han quedado acreditadas las humedades así como el defecto en la ejecución del lucernario, y entiende que debe acogerse, además del coste de ejecución del lucernario, lo que hace la sentencia, 3.069,17 euros, y aplicar, los gastos generales, beneficio industrial e IVA, lo que supondría un total de 4.419,73 euros. Además no se toma en consideración que el lucernario debe ser demolido, lo que comporta otros 118, 99 euros.

Lo cierto es que el juzgador toma en cuenta el propio informe del perito de la ahora apelante que fija el importe de las reparaciones. En informe dictamina las soluciones para el lucernario para evitar la entrada de agua por el techo- folio 14-.

La reparación ha de consistir efectivamente en deshacer lo mal hecho y ejecutarlo conforme a lo proyectado, de modo que el material que quede sea pavimento de la clase C-3. Ello supone acoger la solución técnica que se sustenta en el informe pericial de la demandante, pues es acorde con el contenido del deber incumplido y el único modo de reparar sus consecuencias de modo integral.

La sentencia de la A.P. Madrid 7.11.2018 , teniendo en cuenta que la indemnización se concede, atendiendo al coste de la posible reparación, sin que sea posible tener en cuenta las hipotéticas decisiones futuras que pueda adoptar la comunidad demandante, ha de comprender las cantidades correspondientes por IVA y beneficio industrial, como tiene establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de octubre de 2014, que señala que dicha cuestión ya fue abordada por la Sala en reciente sentencia núm. 347/2014, de 26 junio (Recurso núm.

1688/2012 ). En ella se dice que la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización, que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil ; y se añade que efectivamente al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado debe abonar para la reparación de los vicios y defectos constructivos, sin que en este caso se pueda plantear el posible enriquecimiento injusto de la comunidad de propietarios; en cuanto dicha comunidad, carente de personalidad jurídica, no es sujeto pasivo del impuesto y por tanto no puede compensar en declaración tributaria lo abonado.

Los mismos razonamientos cabe aplicar a la cantidad establecida por beneficio industrial, por cuanto lo indemnizable ha de ser la cantidad que finalmente habría de satisfacer el perjudicado si procediera a la reparación de los daños, pues esa es la prestación debida al mismo por el responsable de tales daños, sin consideración a la actuación posterior de dicha parte perjudicada que podrá optar por llevar a cabo o no la reparación en las condiciones que estime oportunas.

El mismo criterio mantiene esta Audiencia en sentencia de 27.4.2018, en relación a la procedencia de indemnización y su cálculo, se entiende que debe tenerse en cuenta el informe pericial aportado, que no es genérico, ajustándose al contrato o resolución de autos y que en cualquier caso procedería indemnizar el 15% por beneficio industrial dejado de obtener, aludiéndose a la STS de 22-2-2012 . Se refiere igualmente a la doctrina del TS sobre procedencia de indemnización por resolución injustificada de arrendamientos de servicios, con alusión a los artículos 1101 , 1124 y 1256 del CC .

Por todo ello, partiendo de que todo incumplimiento contractual genera el efecto legal de indemnizar los daños y perjuicios causados a la otra parte, conforme al Art. 1101 del Código Civil , estos daños y perjuicios pueden consistir, tanto en el daño propiamente dicho -valor de la pérdida sufrida- como en el lucro cesante -o ganancias que haya dejado de obtener el acreedor-, según previenen los Arts. 1106 y 1107 del mismo código , considerando la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2002 y 27 de diciembre de 2003 ) que en este último concepto se comprenden los beneficios dejados de percibir por una de las partes ante la resolución contractual injustificada de la otra cuando tales ganancias no son meramente teóricas o quiméricas sino efectivamente probables de haberse desarrollado el contrato en tiempo de su normalidad pactada, ya que en tal supuesto hay una frustración efectiva de las expectativas legítimas de la otra parte.

También la SAP Granada de 15.11.2016 incluye las sumas de IVA y beneficio industrial en la indemnización.

Debe acogerse este aspecto del recurso.

Luego se refiere a la discrepancia en relación a la nivelación del pavimento de la cocina como deficiencia que recoge el informe pericial, que estaba recogido, según estima en los trabajos a ejecutar, en contra del criterio del juzgador que considera no probado que se incluyera el levantamiento de todo el suelo, negando que se dieran instrucciones para colocar un nuevo pavimento sobre el existente en la zona de cocina, de modo que ha quedado según el informe un escalón en el acceso a la estancia.

Lo cierto es que la parte, que trae esta alegación ex novo al recurso, lo que adelanta su rechazo, no aclara los conceptos a que se contrae por no desalojo de la zona de trabajo, concepto no incluido en la extensión que pretende; asimismo, el levantamiento del suelo no aparece cobrado, que mal puede entonces percibirse, y el propio perito muestra su desconocimiento al declarar en la vista

TERCERO.- La parcial cogida del recurso comporta la no imposición de las Costas devengadas ( arts. 398 y 394 LEC).



CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso y revocar la sentencia en el sentido de extender la indemnización por obras en el lucernario a la suma total de 4.419,73 euros. Se mantiene el resto de la sentencia.

No se hace condena en las costas del recurso.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha, de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 LEC.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,