Sentencia CIVIL Nº 45/2019, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 41/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA CON SEDE EN MELILLA
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 952698926/27 Fax: 952698932
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JBH
N.I.G. 52001 41 1 2017 0000755
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000041 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MELILLA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000162 /2017
Recurrente: Teodora
Procurador: CONCEPCION GARCIA CARRIAZO
Abogado: JUAN JOSE SALVADOR VENTURA
Recurridos: Vanesa , Juan Ramón , Visitacion , Juan Francisco , Zaira , Pedro Jesús
Procuradores: CONCEPCION SUAREZ MORAN e ISABEL HERRERA GOMEZ
Abogado: MARIA JOSE AGUILAR SILVETI y SALOMÓN SERFATY BITTÁN
SENTENCIA nº 45/19
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
Magistrados
En Melilla a 18 de Junio de 2019
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en
Melilla, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº162/17, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e
Instrucción nº1 de Melilla, a los que ha correspondido el Rollo nº41/19, en los que aparece como parte apelante
doña Teodora , representada por la procuradora de los Tribunales doña Concepción García Carriazo, y
asistida por el letrado don Juan José Salvador Ventura, y como partes apeladas doña Vanesa , don Juan

Ramón , don Juan Francisco , doña Visitacion , doña Zaira , todos ellos representados por la procuradora
doña Concepción Suárez Morán y asistidos por la letrada doña María José Aguilar Silveti, así como don Pedro
Jesús , representado por la procuradora doña Isabel Herrera Gómez y defendido por el letrado don Salomón
Serfaty Bittán, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de referencia, y en fecha 28/2/19, recayó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Teodora representada por el Procurador D./Dña. Concepción García Carriazo y con la asistencia letrada de Don Juan José Salvador Ventura, frente a DON Pedro Jesús , con la asistencia letrada de Don Salomon Serfaty Bittan y la representación del Procurador Doña Isabel Herrera Gómez, y frente a DOÑA Vanesa , DOÑA Zaira , DON Juan Francisco , DON Juan Ramón Y DOÑA Visitacion , con la asistencia letrada de Dña. María José Aguilar Silveti y la representación del procurador Dña. Concepción Suárez Morán y se absuelve a los demandados de la pretensión ejercitada contra los mismos.

Se condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la Procuradora doña Concepción García Carriazo, en la representación ya indicada, y previo traslado a las partes contrarias, que presentaron escritos de oposición, fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Remitidas que fueron las actuaciones y personadas ambas partes, se desestimó la proposición de prueba formulada en esta instancia por la defensa de la apelante y no considerándose necesaria vista, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante ejercitó acción en demanda del reconocimiento del derecho al legado dejado en su favor en la herencia de don Gonzalo , fallecido el 25/12/2009. La acción ha sido desestimada por haber entendido la Juez de instancia que los términos de la disposición testamentaria en que se dispone dicho legado impiden la existencia del derecho que se invoca.

Para entender tanto los razonamientos como el fallo de esta nuestra sentencia, se hace preciso hacer una síntesis de los acontecimientos, debidamente acreditados, que han precedido a la interposición de la demanda.

Doña Teodora es hija adoptiva de doña Teodora , viuda de don Jorge , hijo éste de doña Vanesa y de don Gonzalo , y hermano a su vez del resto de los apelados.

Doña Teodora y don Jorge habían promovido expediente de adopción internacional en favor de la menor de origen chino Raquel .

Antes de que don Jorge pudiese prestar su consentimiento para la adopción, falleció en accidente de aviación. Así, las cosas, doña Teodora interesó la inscripción de la menor como hija adoptiva tanto de ella como del fallecido, lo que fue finalmente denegado por la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de 20 de Mayo de 2000, quedando, pues, doña Teodora como única progenitora por adopción.

Don Gonzalo , padre del fallecido, otorgó testamento en fecha 10/5/2002. En la correspondiente escritura notarial figuraba expresamente contemplado el caso de la menor adoptada, indicándose que ésta estaba en proceso de adopción, que siendo de origen chino ostentaba ya la nacionalidad española y que sus apellidos eran los de su madre, ' Alejandra '.

En la segunda de las cláusulas del testamento, el testador legaba a su hija Zaira la legítima estricta, añadiendo lo siguiente: 'Igualmente, para el caso de que legalmente le pueda corresponder, lega la legítima estricta a la niña antes llamada Raquel , hija adoptiva de su nuera doña Teodora '.

Don Gonzalo falleció, como ya se dijo, el 25/12/2009. El albacea nombrado en su testamento, don Miguel Ángel , hizo constar en el correspondiente cuaderno particional que habiendo intentado recabar de doña Teodora la información oportuna sobre el resultado de las gestiones encaminadas a la inscripción de la ahora apelante como hija adoptiva del fallecido don Jorge , no obtuvo respuesta satisfactoria, concluyendo que por no haberse acreditado hasta la fecha de dicho documento la filiación adoptiva paterna, no podía reconocérsele ningún derecho sucesorio en la herencia del causante.

Actualmente doña Teodora , quien tras ser adoptada por su madre, tenía los apellidos de ésta, ostenta los apellidos Justiniano . El cambio de apellidos fue autorizado por la Dirección General de los Registros y del Notariado por resolución de fecha 8/10/2013, en expediente nº NUM000 , según certificación obrante en el apartado 94 del expediente electrónico, no constando el contenido de dicha resolución.



SEGUNDO.- Es preciso advertir que el escrito de recurso, en el que innecesariamente se reproduce literalmente la demanda, contiene una argumentación netamente diferente a la expresada en aquélla. En efecto, si en el referido escrito rector se vierten razones dirigidas a respaldar la afirmación de que la apelante debe ser considerada heredera forzosa del testador, los argumentos del recurso conllevan la idea de que, independientemente de que así fuese, lo que resultaría claro es que la voluntad del testador fue legar a la recurrente lo que consta en la cláusula segunda de las disposiciones de su testamento.

Tal cambio de discurso argumental no resulta respetuoso con la naturaleza del testamento, que, conforme dice el artículo 670 del Código Civil , 'es un acto personalísimo', por lo que 'no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario', no pudiendo tampoco 'al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente'. Este precepto debe ponerse en relación con lo previsto en el artículo 675, citado en la sentencia recurrida como causa fundamental de la desestimación de la demanda, conforme al cual 'Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento'.

Es obvio, siguiendo los términos de la redacción del testamento cuestionado, en el que se dice que lo legado es 'la legítima estricta', que la voluntad del testador consistente en nombrar a la apelante para sucederle a título particular estaba indisolublemente ligada a su carácter de heredera forzoza pues la legítima es - artículo 806 del Código Civil - ' la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos '.

No cabe entender, por tanto, que desaparecido tal carácter de heredera forzosa persistía la fuerza de obligar de la disposición. Antes lo contrario, en el testamento se previno que dicha disposición únicamente tendría vigor 'para el caso de que legalmente le pueda corresponder', caso que no es otro que el de que se reconociese la filiación adoptiva paterna.

Respecto a este particular debe advertirse que, pese a que actualmente la apelante tiene los apellidos de su padre y de su madre, el cambio no implica necesariamente la declaración de la existencia de tal filiación.

Este Tribunal desconoce, por no obrar en el expediente, el contenido de la resolución anteriormente citada de 8/10/13 por la que se autorizó el cambio de apellidos. Pero no cabe olvidar que en la primera resolución de la DGRN del año 2000, también citada, por la que se denegó a la madre de la apelante el acceso al Registro Civil Central de la pretendida filiación adoptiva paterna, se indicaba la posibilidad de acudir al expediente de cambio de apellidos con base en el artículo 207 b) del Reglamento de la Ley del Registro Civil , conforme al cual bastaba que 'el apellido o apellidos solicitados correspondieren a quien tuviere acogido de hecho al interesado, siempre que aquél, o por haber fallecido, sus herederos den sus consentimiento al cambio', lo que, como decimos, no supuso la proclamación de la filiación en su momento denegada.

En recurso, en definitiva, no puede prosperar.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 384 y 398 de la LEC .

Fallo

Desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por doña Teodora , representada por la procuradora de los Tribunales doña Concepción García Carriazo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº1 de Melilla, en los autos de Juicio Ordinario nº 162/17, la que confirmamos de igual modo, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.

No tifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.